這篇文章，我曾經在頭條發過，不知何故去向不明。昨天在湖北開庭，又是涉及到這個文章中討論的問題，想起這篇文章卻發現找不到，于是重發。該文章已經收了我將新出版的專著當中，但略有文字上的修改。

《城鄉規劃法》第六十四條在行政訴訟中的適用

——《行政訴訟實務談》之二十六

　　近些年來，大拆大建之風盛行。拆者政府為主，建者則是政府、企業、個人皆有。其中免不了的是，合法與違法的爭論。作為拆者則希望被拆的房屋系違法建筑，無需補償。被拆房屋的業主自然要力爭其房屋的合法性，以獲得補償。因此紛爭不息，成為行政訴訟的重要內容。

令我對此十分關注的是一些地方政府出于某種原因，以違法的“拆違”來替代征收拆遷，引起了許多矛盾，嚴重的發生流血沖突。這類矛盾中，在律師的正確引導下，相當一部分當事人沒有“以暴抗暴”或踏上上訪路，而是依法進入了行政復議和訴訟途徑來維護自己的合法權益。

在這類案件中，政府方面是成也蕭何，敗也蕭何，獲得勝訴的武器多為《城鄉規劃法》第六十四條，但許多案件敗訴的原因也是對這一條的錯誤理解。

我曾在我的多本著作中，與讀者探討了如何正確理解《城鄉規劃法》第六十四條的規定。今天再進一步探討這個法條在行政訴訟中的適用問題。

一，該法條的基本定義

《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條 的原文是：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。"

全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國城鄉規劃法釋義》是一本為準確地反映《中華人民共和國城鄉規劃法》立法宗旨和法律條款內容而編寫的法律釋義，具有權威性。書中對第六十四條的釋義為：

“本條是關于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證進行建設所應承擔的法律責任的規定。

　　一、根據本法的有關規定，建設工程規劃許可證是有關建設工程符合城鄉規劃要求準予進行施工建設的法律憑證。沒有建設工程規劃許可證，或者沒有按照建設工程規劃許可證進行開發建設的項目是違法建設，應當根據違法行為的不同階段和情節輕重，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門予以行政處罰：

　　1.責令停止建設。城鄉規劃主管部門發現建設單位未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行開發建設的，首先應立即發出停止違法建設活動通知，責令其立即停止違法建設活動，防止違法建設給規劃的實施帶來更多不利影響。

　　2.責令限期改正并處罰款。尚可以采取改正措施消除對規劃實施的影響的，由城鄉規劃主管部門責令建設單位在規定的期限內采取改正措施。“責令改正”不屬于行政處罰，而是行政機關在實施行政處罰時必須采取的行政措施。根據行政處罰法規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。對于行政管理相對人實施的違法行為，行政機關應當追究其相應的法律責任，給予行政處罰，但首先應要求當事人改正其違法行為，不允許違法狀態繼續存在。責令限期改正是指除要求違法行為人立即停止違法行為外，還必須在規定的期限內采取改正措施，消除其違法行為造成的危害后果，恢復合法狀態。對于未取得建設工程規劃許可證進行開發建設，而又符合規劃的，建設單位應當按照本法的規定補辦建設工程規劃許可證；對已經建成的應當予以改建使其符合城鄉規劃；不能通過改建達到符合城鄉規劃要求的，應當予以拆除。在責令限期改正的同時，可以并處建設工程造價5％以上10％以下的罰款。具體罰款數額要視其違法行為的具體情況而定。

　　3.限期拆除。違法建設無法采取改正措施消除對規劃實施的影響的，經城鄉規劃主管部門確認，有關的違法建設如果不進行拆除，就會對城市規劃管理和規劃實施造成嚴重影響的，由城鄉規劃主管部門通知有關當事人，在規定的期限內無條件拆除全部或部分違法建筑物、構筑物和其他設施。

　　4.沒收實物或者違法收入，并處罰款。對已形成的違法建筑，已無法采取措施消除對規劃實施的影響，但又不能拆除的，由城鄉規劃主管部門決定無償沒收該建筑、構筑物或其他設施。沒收后的產權屬于人民政府，由人民政府另行安排使用。已無法沒收的，如該建筑已經售出，就要沒收有關當事人的違法收入。城鄉規劃主管部門在沒收實物或者違法收入的同時，可以并處建設工程造價10％以下的罰款。是否處以罰款以及具體罰款數額根據違法行為的具體情況而定。”

二、對違法建設行為的不同處理方式

　　有人認為上述《釋義》已經解決了司法實踐中的適用問題，其實不然。實踐中違法建設的情況比較復雜，例如有的建筑物改正或者拆除難度較大、社會成本較高，如何進行處罰需要綜合考慮，既要嚴格執法，防止“以罰款代替沒收或拆除”，又要從實際情況出發，區分不同情況。行政機關對違法建設的處罰既要堅持讓違法成本高，使違法者無利可圖的原則，以有效地遏制違法建設，保障城鄉規劃的順利實施，又要從保護公民居住權和減少社會財富與資源浪費的角度出發，可拆不拆的應該不拆，為城鎮的發展提供一個良好的建設環境與建設秩序。

《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第六十四條條文中有三個分號，以此區別三類不同情況。根據這樣的區別標準進而規定縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門對未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的建設行為，作出不拆除、限期拆除、不能拆除的不同處置并作出七種不同的處理。

第一個分號前規定了無論是拆除還是不拆除的情況都應當 責令停止建設。

第二個分號前規定了對不拆除的情況下，一是要責令限期改正；二是 處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。

第三個分號前是規定了限期拆除。

第三個分號后規定了不能拆除的情況下兩種處理方式即：可沒收實物并處建設工程造價百分之十以下的罰款；沒收違法收入并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

上述七種處理方式中，責令停止建設與責令改正均不屬于行政處罰。前者是行政機關在發現違法建設而尚未決定是否作出行政處罰前采取的行政措施，目的是防止違法行為給社會造成的損失的擴大；后者是行政機關在實施行政處罰時必須采取的行政措施，以防止行政處罰后違法行為都未能糾正，導致違法狀態繼續存在。

對上述后五種處理方式的爭論核心是兩個問題，一個是拆除的標準即哪些建筑可以通過采取補救措施予以改正？哪些需要全部拆除或部分拆除？該拆的評判標準只能是法律規定的“無法采取改正措施消除對規劃實施的影響”。

第二個是作出限期拆除的處理是否可以并處罰款？有人認為無法采取改正措施消除對規劃實施的影響即“該拆”的違法建筑分為兩類：一類是不能拆除的，給予沒收，并且可以并處罰款；一類是可以拆除的，予以限期拆除，但不能罰款。這種觀點顯然不符合立法原意。正確的做法是對該拆的違法建筑無論不能還是可以拆除，都可以并處罰款。需要注意的是，法律在這里用的是“可以”，而非應當。所以在可罰可不罰、多罰與少罰之間，要充分考慮相對人違法時的主觀狀態和動機，妥善處理。

縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門對上述兩個理論上的爭論如不能正確把握，極易引起行政爭議。在行政訴訟法修改前，這種爭議倒不是大問題。而自2015年5月1日之后，行政行為的適當性已經明確列入司法審查范圍，政府因此敗訴實無必要。

《 行政訴訟法》第七十條第一款第六項規定， 行政行為如果有“明顯不當"的情形，人民法院應判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。

該法第七十七條還規定， 行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。

三、司法實踐中的正確適用

司法實踐中，法院對行政機關根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的規定對未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為和由此產生的建筑物給予的責令停止建設或限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；責令限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款的行政決定進行審查，重點在于行政行為所依據的事實和法律是否充分？相對人的違法行為情形和處罰標準是否對應？

十分讓法官們感到為難的是從《城市規劃法》到《城鄉規劃法》至今已經27年了，為該法律配套的行政法規仍然不見蹤影，部門規章也只是在2012年才出臺。而根據《行政訴訟法》第五十二條、五十三條的規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。

沒有法規配套，只有原則性規定的法條實在無法滿足行政審判的需要。目前的司法實踐只有退而求次，適用部委規章和地方上的紅頭文件。然而根據《行政訴訟法》第五十三條的規定，人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。

這里一直讓我和許多法官不能忘懷的是部、委規章必須要“根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布”，省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府的規章必須要“根據法律和國務院的行政法規制定、發布"。幾乎與行政訴訟的制度差不多年齡的規劃法，27年來一直無行政法規配套，必然導致審判活動中大量參照的規章及其他規范性文件處于立法權上的明顯缺陷。

如何理解《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的規定來評判行政行為是否合法與適當，我們現在只有參考中華人民共和國住房和城鄉建設部2012年6月25日發布的《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》(以下簡稱“意見”)。

　　該“意見”對目前行政執法中的常見問題作了原則性的規定。

如該“意見”第三條規定，對違法建設行為實施行政處罰時，應當區分尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的情形和無法采取改正措施消除對規劃實施影響的情形。

　　第四條規定，違法建設行為有下列情形之一的，屬于尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的情形：

　　（一）取得建設工程規劃許可證，但未按建設工程規劃許可證的規定進行建設，在限期內采取局部拆除等整改措施，能夠使建設工程符合建設工程規劃許可證要求的。

　　（二）未取得建設工程規劃許可證即開工建設，但已取得城鄉規劃主管部門的建設工程設計方案審查文件，且建設內容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的。

　　第五條規定，對尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的情形，按以下規定處理：

　　（一）以書面形式責令停止建設；不停止建設的，依法查封施工現場；

　　（二）以書面形式責令限期改正；對尚未取得建設工程規劃許可證即開工建設的，同時責令其及時取得建設工程規劃許可證；

　　（三）對按期改正違法建設部分的，處建設工程造價5%的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設工程造價10%的罰款。

　　違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

　　第八條規定，對無法采取改正措施消除對規劃實施影響的情形，按以下規定處理：

　　（一）以書面形式責令停止建設；不停止建設的，依法查封施工現場；

　　（二）對存在違反城鄉規劃事實的建筑物、構筑物單體，依法下發限期拆除決定書；

　　（三）對按期拆除的，不予罰款；對逾期不拆除的，依法強制拆除，并處建設工程造價10%的罰款；

　　（四）對不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10%以下的罰款。

　　第九條規定，第八條所稱不能拆除的情形，是指拆除違法建設可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯利害關系人合法權益或者對公共利益造成重大損害的情形。

　　第十條規定，第八條所稱沒收實物，是指沒收新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建筑物、構筑物單體。

　　第十一條規定，第八條所稱違法收入，按照新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建筑物、構筑物單體出售所得價款計算；出售所得價款明顯低于同類房地產市場價格的，處罰機關應當委托有資質的房地產評估機構評估確定。

　　第十二條規定，對違法建設行為處以罰款，應當以新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建筑物、構筑物單體造價作為罰款基數。

　　已經完成竣工結算的違法建設，應當以竣工結算價作為罰款基數；尚未完成竣工結算的違法建設，可以根據工程已完工部分的施工合同價確定罰款基數；未依法簽訂施工合同或者當事人提供的施工合同價明顯低于市場價格的，處罰機關應當委托有資質的造價咨詢機構評估確定。

　　由于該“意見”存在立法權的缺陷和內容過于簡單，并不能滿足執法實際工作的需要，許多省、市的政府及住建機關又出臺相應的更為接地氣的規范性來指導基層的執法活動。如河南省住房和城鄉建設廳制發了《中華人民共和國城鄉規劃法》行政處罰裁量標準(以下稱“標準")，供本省本系統各級執法機關執行。

“標準"規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價 5%以上 10%以下的罰款

（ 1）輕微違法行為的表現情形：

Ⅰ .違法建設部分面積超過建設工程規劃許可證審批面積的百分之五以下的；

Ⅱ .未取得建設工程規劃許可證，但已委托具備相應資質等級的設計單位進行方案設計，符合規劃要求，積極配合查處工作的；

Ⅲ .改變立面色彩、用材、形式后和原審批效果相差不大，符合規劃要求的；

Ⅳ .符合城鄉規劃確定的建設用地范圍，且不影響近期建設規劃和控制性詳細規劃實施的；

Ⅴ .涉及基礎設施和公共服務設施，不影響城鄉規劃實施的；

Ⅵ .沒有引起相鄰權糾紛、不良社會影響，經過改正后符合規劃條件的。

處罰標準：責令停止建設，限期改正，并處建設工程造價 5%以上 6%（含 6%）以下的罰款。

（ 2）一般違法行為的表現情形：

Ⅰ .違法建設部分面積超過建設工程規劃許可證審批面積的 5%以上 15%以下的；

Ⅱ .未取得建設工程規劃許可證，但已委托具備相應資質等級的設計單位進行方案設計，符合規劃要求，積極配合查處工作的；

Ⅲ .擅自改變立面色彩、用材、形式，經整改后與周邊環境不產生沖突的；

Ⅳ .擅自進行擴建、改建、移位，引起相鄰權糾紛，能夠及時改正的；

Ⅴ .改變建設工程的使用性質及內部布局結構等，未對公共利益、利害關系人造成嚴重影響的；

Ⅵ .擅自改變建設工程定位紅線位置，但情節輕微，不涉及地界、消防、采光等要求，且相鄰利害關系人無異議的。

處罰標準：責令停止建設，限期改正，并處建設工程造價 6%以上 8%（含 8%）以下的罰款。

（ 3）嚴重違法行為的表現情形：

Ⅰ .違法建設部分面積超過建設工程規劃許可證審批面積的百分之十五的；

Ⅱ .未取得建設工程規劃許可證，但已委托具備相應資質等級的設計單位進行方案設計，符合規劃要求，拒不配合查處工作的；

Ⅲ .擅自進行擴建、改建、移位，引起嚴重相鄰權糾紛，但能夠進行改正的；

Ⅳ .擅自占用經批準的地下公共空間，經檢查發現后，能夠進行改正的；

Ⅴ .違法搭建，影響相鄰建筑通風、日照、采光、衛生等，無嚴重相鄰權糾紛的；

Ⅵ .擅自改變規劃用途或突破規劃控制指標，對市容景觀、公共利益影響較為嚴重，經檢查發現后，能夠進行改正的。

處罰標準：責令停止建設，限期改正，并處建設工程造價 8%以上 10%（含 10%）以下的罰款。

2. 未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價 10%以下的罰款。

無法采取改正措施消除影響的情形包括：

（一）危害公共衛生、公共安全的；

（二）破壞具有重要歷史意義、紀念意義、文化藝術和科學價值的建筑物以及文物古跡、風景名勝的；

（三）嚴重影響主次干道、鐵路兩側、火車站、汽車站、機場、城市主要出入口地帶等城市風貌的；

（四）嚴重影響他人合法建筑物安全或使用的；

（五）違反規劃強制性內容和標準的；

（六）其他嚴重違反城鄉規劃的情形；

處罰標準：有以上情形之一的，責令停止建設，限期拆除或沒收實物、違法收入，可并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

“標準"與住建部的意見更具有可操作性，有利于基層執法人員掌握。同時，也可供人民法院行政審判中參考。

四、被忽視的控規

最近我代理了某地產公司不服某市城管執法局行政處罰而提起的行政復議案。公司被認定其為某小區所建造的配套用房(社區管理用房和農貿網點用房)未取得建設工程規劃許可證，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的規定而責令限期拆除的行政處罰。

我在代理過程中發現該配套用房雖未取得《建設工程規劃許可證》，但取得了當地政府的控制性詳細規劃文件及圖，并委托具備相應資質等級的設計單位進行了方案設計然后施工。這種情況應視為符合規劃要求，對規劃實施沒有影響，當然不宜拆除。其次從社會效果看，該配套用房一旦拆除，將使該小區失去社區管理用房和農貿網點用房，從而不符合住宅小區的強制性設計標準。

這個爭議反映了住建系統及行政執法人員忽略了規劃法律所規定的“規劃要求”和“規劃實施的影響"，不是那張冷冰冰的《建設工程規劃許可證》，而是經過合法程序編制的“詳規"即控制性詳細規劃與修建性詳細規劃。法律上的城鄉規劃，包括城鎮體系規劃、城市規劃、鎮規劃、鄉規劃和村莊規劃。城市規劃、鎮規劃分為總體規劃和詳細規劃。詳細規劃分為控制性詳細規劃和修建性詳細規劃。

因此行政執法和行政審判人員以及代理律師了解控制性詳細規劃與修建性詳細規劃的知識，對于把握違法建設的正確處理有著重要意義。

控制性詳細規劃（regulatory plan）是城市、鄉鎮人民政府城鄉規劃主管部門根據城市、鎮總體規劃的要求，用以控制建設用地性質、使用強度和空間環境的規劃。控制性詳細規劃主要以對地塊的用地使用控制和環境容量控制、建筑建造控制和城市設計引導、市政工程設施和公共服務設施的配套，以及交通活動控制和環境保護規定為主要內容，并針對不同地塊、不同建設項目和不同開發過程，應用指標量化、條文規定、圖則標定等方式對各控制要素進行定性、定量、定位和定界的控制和引導。

修建性詳細規劃（constructive-detailed plan、site plan）是以城市總體規劃、分區規劃或控制性詳細規劃為依據，制訂用以指導各項建筑和工程設施的設計和施工的規劃設計，是城市詳細規劃的一種，由城鄉規劃主管部門審批。

2012年10月10日，《國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》(國發〔2012〕52號)，取消了重要地塊城市修建性詳細規劃審批。

附《城鄉規劃法》的相關條文：

第三十七條　在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發建設用地規劃許可證。

建設單位在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。

第三十八條　在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。

以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證。

城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門不得在建設用地規劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規劃條件。

第三十九條　規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。

第四十條　在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規劃。對符合控制性詳細規劃和規劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府核發建設工程規劃許可證。

歷史文章

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正