作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在商業(yè)秘密司法鑒定中，存在兩個鑒定，一是非公知性鑒定，二是同一性鑒定，其所鑒定的客體均是技術(shù)信息，商業(yè)秘密載體是記錄了商業(yè)秘密信息的客觀載體，如圖紙、光盤、U盤等等，但商業(yè)秘密載體并非司法鑒定的對象。毋庸置疑，基于技術(shù)信息是記錄在商業(yè)秘密載體當(dāng)中，假定商業(yè)秘密載體出現(xiàn)了問題，必然會影響到鑒定結(jié)果。特別在當(dāng)前，鑒定人在接受委托鑒定過程中，其僅需要負(fù)注意義務(wù)，而無須承擔(dān)核對義務(wù)，故對商業(yè)秘密載體的鑒別是在鑒定人鑒定范圍之外的。那么，在辦理侵犯商業(yè)秘密案件時，對商業(yè)秘密載體該如何有效質(zhì)證呢？上海漢光知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)科技有限公司的沈兵先生曾從鑒定的視角撰文細(xì)談商業(yè)秘密信息載體的鑒真問題，本文在借鑒該文的基礎(chǔ)上，試以法庭質(zhì)證的視角淺述商業(yè)秘密載體問題。

當(dāng)前的商業(yè)秘密訴訟中，非公知性鑒定和同一性鑒定并不一定需要將商業(yè)秘密信息載體/涉嫌侵權(quán)信息的載體列入檢材范圍進(jìn)行鑒定，尤其是在非公知性鑒定中，鑒定人員一般不對商業(yè)秘密載體和商業(yè)秘密信息進(jìn)行核查，以查證其是否配對。另外，辦案機(jī)關(guān)向鑒定機(jī)構(gòu)送檢的檢材在來源上是否合法，是否真實，這也不在鑒定人員的審查注意范圍當(dāng)中。因此，商業(yè)秘密載體是否客觀真實，權(quán)利人主張的商業(yè)秘密信息可否得到商業(yè)秘密信息載體的支持，是一個十分重要的問題。在學(xué)界，通常使用“鑒真”一詞表述對證據(jù)統(tǒng)一性的質(zhì)證，放在對商業(yè)秘密載體的統(tǒng)一性的質(zhì)證上，鑒真可以分為外部鑒真與內(nèi)部鑒真?！巴獠胯b真”指的是相關(guān)載體是否真實，即案卷材料中所記錄的商業(yè)秘密載體是否為真實的載體，這就涉及到辦案人員在勘驗、檢查、扣押、查封、提取及保管程序中是否依法辦案，案件中是否存在程序違法。公安機(jī)關(guān)所扣押記錄、扣押清單上所記錄的商業(yè)秘密載體是否為客觀上真實的載體，對外部商業(yè)秘密載體進(jìn)行鑒真的方式可所采用對一般物證的鑒真方法?！皟?nèi)部鑒真”指的是鑒別涉訴的商業(yè)秘密載體是否能夠反映訴爭的商業(yè)秘密信息。

應(yīng)當(dāng)來說，不論是外部鑒真，抑或是內(nèi)部鑒真，對案件的辦理都是非常重要的。假定外部鑒真不成立，那么該載體的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性存疑，對于證據(jù)能力上存在瑕疵的載體，除非辦案人員能提供其他證據(jù)材料對之進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，否則該商業(yè)秘密載體會被認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除。若該載體屬于刑事訴訟法所規(guī)定的非法證據(jù)，則可依法將之直接排除，不得用作訴訟證據(jù)。假定內(nèi)部鑒真不成立，那么該載體對反映商業(yè)秘密信息沒有意義，司法鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見也即不符合案件事實，依法不應(yīng)當(dāng)予以采信。因此，從質(zhì)證的視角來看，對商業(yè)秘密載體進(jìn)行鑒真具有顯著意義。

以重慶的一起涉侵犯商業(yè)秘密罪的不起訴案件為例，甲公司控告乙公司侵犯了其商業(yè)秘密，辦案檢察院審查后，認(rèn)為該案證據(jù)不足以證實乙公司所生產(chǎn)的廢油再生精餾設(shè)備，均系從甲公司處獲取并使用，原因是甲公司用于鑒定出其所生產(chǎn)的廢油再生精餾設(shè)備存在17項技術(shù)秘點的送檢圖紙，系在夏某某、鄭某某、唐某某均已從甲公司離職后形成，甲公司最初生產(chǎn)出的設(shè)備樣機(jī)本身具有多少技術(shù)秘點不清，且之后對樣機(jī)進(jìn)行了多處改進(jìn)，現(xiàn)樣機(jī)已經(jīng)不復(fù)存在。因此，按這樣分析，該案是無法對樣機(jī)具有的技術(shù)秘點進(jìn)行鑒定。并且，夏某某、鄭某某、唐某某在甲公司工作期間究竟獲取了廢油再生精餾設(shè)備哪些技術(shù)秘密，沒有充足的證據(jù)證實，不足以完全排除夏某某等人從甲公司以外的渠道獲取到相同技術(shù)秘點的可能性，如夏某某等人自主研發(fā)出相同技術(shù)秘點，或從第三方獲取到相關(guān)技術(shù)秘點。最終對上述乙公司及夏某某等幾人作出了不起訴處理。

通常來說，被害人還是辦案人員將材料遞交給鑒定機(jī)構(gòu)時，其需要提供商業(yè)信息說明書、商業(yè)秘密載體及相關(guān)的終端產(chǎn)品，但實踐當(dāng)中，基于當(dāng)前的商業(yè)秘密的非公知鑒定和同一性鑒定中，并不要求將商業(yè)秘密信息載體或涉嫌侵權(quán)信息的載體列入檢材范圍，故鑒定人員并不一定會去核實這些載體及終端產(chǎn)品是否確實包含了這些技術(shù)秘點。因此，在送檢與鑒定結(jié)論之間存在漏洞。有時，鑒定結(jié)果不可信并非因鑒定過程出現(xiàn)問題，也非鑒定人員的專業(yè)能力問題，而是在鑒定之前的環(huán)節(jié)上，出現(xiàn)了商業(yè)秘密載體合法性、真實性與關(guān)聯(lián)性的問題，由此導(dǎo)致后期的鑒定結(jié)論出現(xiàn)謬誤。

外部鑒真的方法，在一般的刑事案件中也常用，審查記錄商業(yè)秘密信息的載體來源是否合法且真實，其是否具有合法性、真實性與關(guān)聯(lián)性，從物證的視角，可以將相關(guān)的商業(yè)秘密載體予以剖析，例如查封、扣押的載體是不是拿去送檢的物品，通過審查查封、扣押、檢查及勘驗筆錄等是否真實、詳盡、客觀地記錄了查獲該載體的經(jīng)過，及讓當(dāng)事人及證人對該載體物證進(jìn)行辨認(rèn)，以確認(rèn)兩者的一致性等等。

從商業(yè)秘密內(nèi)部鑒真來看，其同樣也是具有重大意義，通常需要注意兩個問題，一是該商業(yè)秘密信息是否記錄在該載體當(dāng)中，二是該載體上的商業(yè)秘密信息的形成時間，是否在侵犯商業(yè)秘密行為之前就已經(jīng)存在，在軟件代碼類案件中尤其需要注意上述問題。例如，涉訴的商業(yè)秘密信息是否在載體中有所反映，該商業(yè)信息是否為杜撰虛假的，還是客觀真實的，系被害企業(yè)為了惡意追訴被告人而杜撰出來的虛假信息，還是所謂的被害企業(yè)在獲知被告人的商業(yè)秘密后，惡意控告，謊稱其是該商業(yè)信息的權(quán)利人，以達(dá)到打擊競爭對手之目的。另外，不僅需要判斷該載體是否記錄涉訴的技術(shù)秘點，還要查看該載體所形成過程及記錄技術(shù)秘點的具體時間。因為鑒定涉訴技術(shù)信息的非公知性與同一性是以侵權(quán)行為實施時為基準(zhǔn)日，如果載體記錄商業(yè)秘密的時間是在行為實施日之后，那么則沒有合理的理由認(rèn)定被告人實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，毫無疑問，未卜先知明顯有違常理。

結(jié)語：涉訴的技術(shù)信息來源于載體，假定涉訴的技術(shù)信息不能得到載體的支持，那么對技術(shù)信息進(jìn)行非公知性和同一性鑒定也應(yīng)當(dāng)是無效的。應(yīng)當(dāng)來說，在質(zhì)證思路上，相對于質(zhì)證非公知性與同一性等鑒定意見，對商業(yè)秘密載體的鑒真是更前的一環(huán)。