（2023年2月17日在國家信息中心講課提綱）

我們講依法治國，其核心的是要依法行政，而依法行政前提是要有法可依。這個依法的“法”當中包括了法律、法規、規章等等具有法律強制力的規范性文件。

一、行政法規的概念與地位

行政法規是法律體系的重要組成部分，具體是指國務院根據憲法和法律，按照法定程序制定的有關行使行政權力，履行行政職責的規范性文件的總稱。

從上述概念當中，我們能看到行政法規的主要特征，以此與法律、行政命令、地方性法規、部門規章相區別。

1，行政法規的憲法與法律依據

《中華人民共和國憲法》第八十九條 第一款明確規定：作為最高國家行政機關，國務院可以“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令。”因此，制定行政法規是憲法賦予國務院的一項重要職權，也是國務院推進改革開放，組織經濟建設，實現國家管理職能的重要手段。

《中華人民共和國立法法》第九條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?/p>

2，行政法規的內容

行政法規作為法律的重要組成部分，并不僅僅是起一個承上啟下的作用，其內容不僅僅限于為執行法律的規定需要制定行政法規的事項，還包括憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。其中，對于應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。

3，立法程序。

　 行政法規由國務院組織起草。

國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當向國務院報請立項。

　 行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

　 行政法規起草工作完成后，起草單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。

　 行政法規的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理。

　 行政法規由總理簽署國務院令公布。

　 行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。在國務院公報上刊登的行政法規文本為標準文本。

4，行政法規名稱

行政法規的具體名稱有條例、規定和辦法。對某一方面的行政工作作比較全面、系統的規定，稱“條例”；對某一方面的行政工作作部分的規定，稱“規定”；對某一項行政工作作比較具體的規定，稱“辦法”。

它們之間的區別是：在范圍上，條例、規定適用于某一方面的行政工作，辦法僅用于某一項行政工作；在內容上，條例比較全面、系統，規定則集中于某個部分，辦法比條例、規定要具體得多；在名稱使用上，條例僅用于法規，規定和辦法在規章中也常用到。

二、行政法規的意義

行政法規是行政機關依據憲法行使國家和社會的公共管理事務權力的規則，也是行政權力具體化的主要表現形式。

行政法規負責調整的對象一般是行政管理領域帶有普遍性、全局性、原則性以及意義重大的問題。

行政法規可以直接依據憲法、全國人大及其常委會制定的法律（尤其是其中的行政法律），對一般公民法人或其他組織在行政管理領域的權利義務作出具體規定；對于各種行政違法行為的處罰，可以在符合憲法、法律的前提下，作出帶有創制性的規定；并且可以在不違背憲法、法律的情況下，對某些尚未受到法律調整的社會生活作出行政法調整。行政規章中，對一般公民法人或其他組織在行政管理領域的權利義務所作的規定，則不僅要符合憲法法律的精神原則，同時，還必須以某個具體的行政法規、地方性法規為直接依據，或者有其通過條文內容的明確授權。而對于有關罰則條款的規定，則只能嚴格囿于行政法規、地方性法規所規定的種類、方式、幅度，不可以作出創設性規定。

行政法規在關于經濟體制改革和對外開放等問題上，可以體現某些立法上的“超前性”“實驗性”。

行政法規是人民法院進行行政審判的重要依據，這肯定了行政法規對于行政審判活動的絕對約束力。行政規章對于行政審判活動則不具有絕對的約束力，只是人民法院在行政審判活動中的一種參照。

三、行政法規立法與實施中最典型的是拆遷制度的演變。

（一）行政法規構建拆遷制度的三個階段

中國的拆遷制度出現，并成為一個制度的主要表現形式是行政法規。

1，1991年3月22日公布實施的《城市房屋拆遷管理條例》。頭一年，全國人大通過了《城市規劃法》，為了確?！冻鞘幸巹澐ā返膶嵤a生了它的配套行政法規，也就是《城市房屋拆遷管理條例》。

實事求是的說，誕生于20年前的《城市房屋拆遷管理條例》，從它誕生開始，是代表著人民群眾利益的，所以沒有引起社會上多大的非議。制訂這個條例的背景，是我國在改革開放之后，國家有了一定的財力，需要通過拆遷加快從“文革”以來停滯不前的城市和住房建設，同時通過改善老百姓的居住條件和城市的基礎設施建設來拉動內需。這個條例出臺時，里面有十分關鍵的兩個字，后來日益被淡化，就是“安置”二字。這個條例的補償原則是根據被拆遷人居住人口，按照人頭給予補償“安置”。而當時拆遷的主導力量是政府，而拆遷人多是當時的城開公司、房開公司，大部分都是政府直屬企業。應該說，當時政府在拆遷中是虧本的，處于投資人的地位。在這樣的情況下，拆遷就得到了大家的歡迎，這是中國拆遷制度的第一個階段。

2，修改《城市房屋拆遷管理條例》

上世紀90年代經濟體制改革繼續往前走，其中的房屋制度改革，從過去國家全部承擔房地產的建設和開發，轉變為調動社會各界力量參加城市建設和房地產建設，由此許多國有的房地產公司改制，由在改革開放的第一波浪潮中發展起來的商人們買下。再加上新成立的房屋開發企業，這就形成了一個新群體開發商。開發商在立法制度上贏得支持的第一個法律就是1994年我國出臺了《城市房地產管理法》，之后是1998年《土地管理法》的修改，基本建立了中國的房地產制度，形成了三個壟斷的特點：

第一個壟斷是土地的公有變成了政府所有，由政府對土地市場壟斷。政府壟斷土地即政府通過土地的出讓來謀取土地出讓金這種巨大的土地級差，從而彌補財政的不足。

第二個壟斷，就是法律支持開發商壟斷了城市商品房的建設，取消了公民、除房地產企業之外的企業建房的權力，意味著壟斷了住房價格的話語權，買房的人永遠是弱勢群體，永遠處于不對稱的狀態。

第三個壟斷，大開發商壟斷了住房建設的話語權。政府招拍掛的面積越來越大，設置的門檻越來越奇葩，其結果是剝奪了房地產開發市場的平等自由競爭。

在三個壟斷的背景下，行政法規（拆遷條例）做了相應的修改。2001年6月13日，國務院發布了305號令，對《拆遷管理條例》進行了修改，并于同年11月1日開始實施。這個行政法規修改了三點：首先由原來的“補人頭”改為“補磚頭”；加大了行政裁決和執行的力度；取消了房屋使用人的被拆遷人地位。

修改后的《拆遷條例》實施之后，開始進入了中國拆遷制度的第三個階段，一直延續到被廢止和《國有土地上的房屋征收與補償條例》的出臺。

在這一階段，矛盾激化從2003年的翁彪、朱正亮等，到2009年11月的唐福珍，北京的席新柱等等，也包括了這期間的奮起反抗拆遷的蘇州馬雪民，還有遼寧本溪的張劍、大連的周穎智案件等等。民眾在面臨暴力拆遷且求助無門的情況下忍無可忍，或是自焚，或是對那些實施暴力拆遷的個別人實施了反抗。

（二）、拆遷到征收拆遷的演變

《城市房屋拆遷條例》引起了社會的廣泛的負面評價，要求廢止和修改的浪潮前后可以區分為三次。

第一次浪潮是以修改憲法為標志。2003年，全國人大對現行《憲法》進行了修改。這個修正案有兩個亮點，一是國家尊重和保障人權，二是國家進一步強化了對公民財產權的保護。憲法修正案（建議稿）在一定范圍公開之后，民間希望《拆遷條例》能夠盡快修正。加上這期間發生了翁彪、朱正亮等自焚抵抗拆遷事件，國務院發出了國辦發（2003）第42號文，希望規范拆遷。在這樣的大背景下，國內掀起第一波廢除拆遷的浪潮。杭州116位公民聯名給中央寫信，要求廢除《拆遷條例》。全國人大的領導給予了足夠的重視，這本來是一次很好的機會。但是在專家學者進行論證時出現了問題。當時參加論證的專家多數人認為，《拆遷條例》是《土地管理法》的配套法規，《土地管理法》第58條規定，可以收回公民的國有土地使用權，既然都收回使用權了，房屋當然可以拆遷了，所以拆遷條例不違憲、不違法。這樣就錯過了一次中國拆遷制度通過行政法規來自我改革的絕好時機。

第二輪浪潮是來自《物權法》的制訂。2005年，《物權法》草案面向社會公開征求意見。草案按照憲法的規定，國家為了公共利益的需要，依據法律規定的權限和程序，可以征收單位、個人的房屋，并給予拆遷補償。草案越過了《城市房屋拆遷管理條例》規定，明確規定征收單位、個人住房的，要維護被征收人的合法權益，要保障被征收人的居住條件，這在法律上是一個突破，推動了以《物權法》為依據，要求修改《城市房屋拆遷管理條例》的浪潮。期間，國內外1000多家媒體、2000多位記者來到關注重慶釘子戶事件，使第二次修改《拆遷管理條例》的呼聲進入高潮并以勝利為結局，標志是2007年8月24日，原建設部部長汪光燾代表國務院向全國人大報告，要求修改《城市房地產管理法》并授權國務院制訂《城市拆遷管理辦法》。這是最高官員首次公開承認《拆遷條例》與《物權法》相抵觸，承認《拆遷條例》違反《立法法》的規定。

2007年春節過后，建設部就組織了一個寫作班子，來起草《征收條例》。起草工作完成之后，2007年5月，國務院法制辦和建設部將草案發到全國的建設廳征求意見，但是沒有向社會公開征求意見。在這個背景下，后來出臺的條例（草案）更多吸納了地方政府和開發商的意見，將《國有土地上房屋征收與補償條例（草案）》變成了《拆遷條例》的翻版，只是名稱上拆遷變成了征收而己。

2007年12月14日國務院召開常務會議，否定了這個草案。國務院常務會議第一次這么毫不留情的打回一個法規草案，是很少見的。此后有些地方政府為了趕在新的《征收條例》將取消商業拆遷的情況下，加大了拆遷的力度，由此又引發了一系列的拆遷血案。

第三次浪潮的形成于2009年11月，四川成都發生了唐福珍事件，北京大學的五位教授聯名上書全國人大，要求對拆遷條例進行違憲審查，第三次掀起了修改《拆遷管理條例》浪潮。

國家在2011年1月廢止了歷時20年的《城市房屋拆遷管理條例》，實施《國有土地上房屋征收與補償條例》。之后又完成了《土地管理法實施條例》的修訂以細化落實農村不動產征收拆遷制度改革的各項制度安排，從法規層面完成了不動產征收拆遷制度的變革。

2021年7月2日國務院通過的《土地管理法實施條例（修訂稿）》《條例》針對部分地方在舊村改造（包括合村并居、城中村改造等名義）中出現的侵犯農村村民宅基地合法權益的問題，專門作出了四個“禁止”規定：“禁止違背農村村民意愿強制流轉宅基地，禁止違法收回農村村民依法取得的宅基地，禁止以退出宅基地作為農村村民進城落戶的條件，禁止強迫農村村民搬遷退出宅基地?！?/p>

（三）征收拆遷制度的缺陷

雖然拆遷制度單純的拆遷發展到了征收拆遷，但仍存在兩個不可忽視的缺陷。

1，補償標準沒有法治化。

雖然增補條例明確了“不低于市場價”的補償原則，但什么是市場價？實務中的過多的依賴于評估顯然不是一個依法行政的做法。其實這個事情很容易明確，學界大多人都認為，市場價應當是被征收人拿到的補償款足以買得到或建得起相同水平的房子。由于法律沒有明確，實務當中就留下了人為操作并引起爭議的空間。

2，沒有對企業的公平補償。

30年來的拆遷當中，我們越來越看到拆遷的戰車所到之處，大多數中小企業都只有停產甚至倒閉，原因就是他們拿到的補償款不足以使企業恢復生產經營。出現這個問題還是個認識上的偏差，企業本來是有生命的樹結果當做木頭來補，樹變成了木頭，就沒有了生命力。

（四）城市更新需要立法保障

近幾年國家有關部門出臺政策，一些地方也制定了地方性法規，喊停了大拆大建，取而代之的是城市更新。然而，由于沒有立法保障，這種城市更新在一些地方成了非法拆遷的馬甲。

從上述關于征收拆遷制度的改革當中，我們充分看到了行政法規對于社會發展的作用。需要強調的是法規的再好，也要依賴于正確的執行，目前社會矛盾時有激化的原因之一，就是對法律法規的執行沒有依法。

歷史文章

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正