• 談?wù)勆鏅C(jī)械設(shè)備類侵犯商業(yè)秘密罪案件中的使用公開(kāi)

作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

最近，有不少當(dāng)事人及其親屬向我們咨詢，主要是關(guān)于機(jī)械設(shè)備的侵犯商業(yè)秘密案件，部分當(dāng)事人提出技術(shù)信息是否會(huì)因已在市場(chǎng)出售，而導(dǎo)致技術(shù)公開(kāi)？根據(jù)法律規(guī)定，假如技術(shù)信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件等簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即可直接獲得的，則該技術(shù)沒(méi)有非公知性，不可主張為商業(yè)秘密。這種情形常被稱為“使用公開(kāi)”。在司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)對(duì)“使用公開(kāi)”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是怎樣的呢？該標(biāo)準(zhǔn)又是否符合該制度的真實(shí)內(nèi)涵呢？我們來(lái)談?wù)勥@個(gè)問(wèn)題。

以江蘇的一起涉商業(yè)秘密的無(wú)罪案件為例，大*公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，稱該公司原技術(shù)工程師武某軍利用工作之便，竊取了公司技術(shù)圖紙核心商業(yè)秘密，后與蔣某輝成立的雙*公司，生產(chǎn)銷售12臺(tái)各種型號(hào)的冷芯機(jī)，銷售金額共計(jì)742.3萬(wàn)元。在該起案件中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是涉訴的技術(shù)是否存在使用公開(kāi)的情況。無(wú)錫中院認(rèn)為，涉案技術(shù)信息的圖紙被竊取時(shí)，大山公司生產(chǎn)的冷芯機(jī)等設(shè)備已公開(kāi)銷售多年，要認(rèn)定銷售設(shè)備中的秘點(diǎn)1、2所涉技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)排除使用公開(kāi)而使秘點(diǎn)1、2為公眾所知悉的合理懷疑。即使鑒定意見(jiàn)認(rèn)為，涉訴的技術(shù)秘點(diǎn)需吊、拆設(shè)備，所花費(fèi)成本較大，不屬于可容易獲知技術(shù)信息的情形。但法院認(rèn)為該鑒定意見(jiàn)并未明確起吊、拆卸等成本和損失，鑒定人員也當(dāng)庭表示并未在鑒定現(xiàn)場(chǎng)作測(cè)量，該鑒定意見(jiàn)的證明方法對(duì)于驗(yàn)證技術(shù)信息是否易于觀察獲得，并無(wú)切實(shí)說(shuō)服力。故在沒(méi)有明確獲得技術(shù)具體成本、損失的情況下，如果只是“工作臺(tái)被頂起”、“打開(kāi)小窗”，仍可能屬于簡(jiǎn)單的測(cè)繪、拆卸。此時(shí)被告人提出的基于“使用公開(kāi)”而導(dǎo)致涉訴技術(shù)被公開(kāi)的辯解應(yīng)予采納。

當(dāng)然，司法實(shí)踐當(dāng)中也存在一些看似“使用公開(kāi)”，但實(shí)質(zhì)不能認(rèn)定為“使用公開(kāi)”的案件。如案發(fā)于上海的一起商業(yè)秘密案件，天*臺(tái)公司訴東*龍公司侵犯了其商業(yè)秘密，東*龍公司認(rèn)為天*臺(tái)公司產(chǎn)品已經(jīng)在市場(chǎng)上公開(kāi)銷售十幾年，涉及的技術(shù)參數(shù)非常容易測(cè)量，是可以通過(guò)公式直接計(jì)算，故其技術(shù)信息處于公眾所知悉的狀態(tài)，不具有秘密性。對(duì)此，天*臺(tái)公司的專家輔助人認(rèn)為，涉案的技術(shù)信息并不是按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的要求確定計(jì)算出來(lái)，而是非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的，并且具體數(shù)值的確定是需要不斷的試驗(yàn)，并不是隨便選取的。東*龍公司及其專家輔助人表示除7個(gè)參數(shù)外，涉案技術(shù)信息的其他參數(shù)都可以通過(guò)計(jì)算得出；而無(wú)法計(jì)算的7個(gè)參數(shù)可以通過(guò)對(duì)產(chǎn)品實(shí)物直接測(cè)量得出，并且在庭審現(xiàn)場(chǎng)無(wú)法測(cè)量出軸向齒厚的參數(shù)。最終法院對(duì)東*龍的辯解不予采信。

問(wèn)題就來(lái)了，我們?cè)撊绾稳ダ斫狻笆褂霉_(kāi)”，在侵犯商業(yè)秘密案件中，要提出“使用公開(kāi)”的抗辯，需要滿足哪些條件？商業(yè)秘密“使用公開(kāi)”導(dǎo)致“喪失非公知性”需滿足兩個(gè)條件：“進(jìn)入市場(chǎng)”+“觀察產(chǎn)品即可直接獲得”。

如何理解這里的“進(jìn)入市場(chǎng)”？依筆者之見(jiàn)，我們應(yīng)當(dāng)將之理解為“公開(kāi)上市出售”。對(duì)于一些非公開(kāi)出售的情況，即使涉訴產(chǎn)品已被“使用”，也不可依據(jù)“使用公開(kāi)”來(lái)否定其具有“秘密性”。在一般的買賣交易中，銷售者公開(kāi)銷售產(chǎn)品，所面向客戶群體是公眾，所銷售的產(chǎn)品等處于任何人想得知就能夠得知的狀態(tài)。購(gòu)買者支付貨款后，商品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至購(gòu)買者之后，購(gòu)買者即獲得對(duì)貨物的占有、使用、處置的權(quán)利，但沒(méi)有對(duì)所購(gòu)買的商品所包含的技術(shù)內(nèi)容予以保密的義務(wù)。毋庸置疑，產(chǎn)品銷售的行為是一種公開(kāi)行為，公開(kāi)銷售便會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品中的某些技術(shù)信息使用公開(kāi)。當(dāng)然，在此需要注意一些特殊的情況，假如買賣雙方之間是存在合作產(chǎn)品研發(fā)、委托加工及試用關(guān)系的，按照一般的商業(yè)習(xí)慣，承攬加工者、產(chǎn)品試用者、被委托加工者對(duì)加工、試用過(guò)程中了解到的技術(shù)信息也應(yīng)有默示的保密義務(wù)。或者，該商品是向特定的客戶群體出售的，買賣雙方之間針對(duì)商品中的技術(shù)信息簽訂了特殊保密協(xié)議，約定不得轉(zhuǎn)售，不得向第三人披露商品的技術(shù)信息的，此時(shí)亦不能以商品已對(duì)外出售為由，主張技術(shù)信息被“使用公開(kāi)”。

如何理解“觀察產(chǎn)品即可直接獲得”？理論界對(duì)此有三種觀點(diǎn)，觀點(diǎn)一，這里的觀察僅僅是對(duì)商品外觀的觀察，測(cè)量也僅僅是對(duì)商品外觀可見(jiàn)部分的測(cè)量。任何外觀上不可見(jiàn)的部分都不屬于使用公開(kāi)。觀點(diǎn)二，可以進(jìn)行打開(kāi)外殼之類的無(wú)損拆卸，拆卸后進(jìn)行測(cè)量的信息也是屬于使用公開(kāi)。觀點(diǎn)三，可以進(jìn)行暴力破解，凡是通過(guò)破解得到的信息也屬于使用公開(kāi)的情況。上述三個(gè)對(duì)商業(yè)秘密使用公開(kāi)范圍的不同觀點(diǎn)，直接導(dǎo)致了對(duì)上市產(chǎn)品是否具有秘密性的不同認(rèn)定結(jié)論。

借鑒上海司法鑒定專家沈兵先生的觀點(diǎn)，我們可以將“觀察”分拆為“觀”與“察”來(lái)考量！所謂“觀”，應(yīng)該是指的對(duì)產(chǎn)品本身的各種角度的觀看；所謂“察”，是指的對(duì)產(chǎn)品的測(cè)量、測(cè)試，以獲得相關(guān)數(shù)據(jù)的行為。以“觀”從淺及深地看，包括從外部直接觀看、通過(guò)無(wú)損拆卸后的觀看、通過(guò)有損拆卸后的觀看、通過(guò)暴力有損拆卸后的觀看。以“察”從淺及深地看，包括通過(guò)基礎(chǔ)工具及簡(jiǎn)單的測(cè)量方法，通過(guò)本專業(yè)普遍使用的專業(yè)工具和測(cè)量方法，通過(guò)本領(lǐng)域內(nèi)并非普通使用的工具及測(cè)量方法，如尋求第三方機(jī)構(gòu)來(lái)檢測(cè)、測(cè)試，需花費(fèi)一定的時(shí)間與資金成本等等。

早期，較多法院從字面含義上理解“使用公開(kāi)”的規(guī)定，將規(guī)則限制在“通過(guò)肉眼觀看”。以2007年的一起案件為例，廣東高院認(rèn)為：“幾何形狀、尺寸數(shù)據(jù)的組合”這類“內(nèi)部信息”則“不屬于通過(guò)觀察可直接獲得的信息”，若相關(guān)公眾僅通過(guò)觀察，而不對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等，是不可能直接獲得*銘公司圖紙的全部技術(shù)信息，故東莞中堂*源機(jī)械廠侵犯了*銘公司的技術(shù)秘密。

然而，隨著此類案件增多，司法機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)驗(yàn)亦在實(shí)踐中積累，對(duì)“使用公開(kāi)”的理解悄然改變，逐漸將適用范圍從“肉眼觀察”擴(kuò)大至通過(guò)其他簡(jiǎn)單的拆卸、測(cè)繪、分析等手段。甚至有些辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，此類“使用公開(kāi)”的情形是可以擴(kuò)展到“有損拆卸”的。如案發(fā)于上海的一起案件，上海*宜公司訴上海升*公司等侵害商業(yè)秘密，在該案中，法院將*宜公司主張的保密信息分類，針對(duì)暴露或半暴露狀態(tài)下的零件尺寸參數(shù)，法院認(rèn)為毫無(wú)疑問(wèn)構(gòu)成使用公開(kāi)；而針對(duì)“零件的焊接和膠封部分的尺寸參數(shù)，如管螺絲焊接端的內(nèi)徑、管螺絲內(nèi)壁膠封端的車溝等”，法院認(rèn)為這些零件的內(nèi)外結(jié)構(gòu)應(yīng)為相關(guān)領(lǐng)域的一般技術(shù)人員普遍知悉，故“零件的某些部分雖被焊接封存在零件內(nèi)部，但相關(guān)數(shù)據(jù)仍可通過(guò)融化封膠、切割零件等手段測(cè)繪獲得”，因此同樣構(gòu)成使用公開(kāi)。

關(guān)于“使用公開(kāi)”中的“觀”該如何把握“度”？筆者認(rèn)為，外觀觀察及無(wú)損拆卸并不會(huì)對(duì)產(chǎn)品的性能造成破壞，被告人在拆卸獲知技術(shù)信息后，仍能重新組裝繼續(xù)使用的，其行為并不會(huì)破壞技術(shù)信息的秘密性，例如檢修產(chǎn)品、查看產(chǎn)品故障等。反之，對(duì)于有損拆卸，乃至是暴力拆卸的，假定其會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品破損，以致不可修復(fù)，產(chǎn)品亦失去使用功能的，此時(shí)則明顯超出了基于使用該設(shè)備而知曉該技術(shù)信息的范疇，明顯是不考慮產(chǎn)品的后續(xù)使用，而是以了解產(chǎn)品所含信息為目的，筆者認(rèn)為此類情形不成立“使用公開(kāi)”。

關(guān)于“使用公開(kāi)”中的“察”又該如何把握“度”？筆者認(rèn)為，其僅應(yīng)包括被告人通過(guò)基礎(chǔ)工具及簡(jiǎn)單的測(cè)量方法，或通過(guò)本專業(yè)普遍使用的專業(yè)工具及方法進(jìn)行測(cè)量，而不應(yīng)包括超出該領(lǐng)域的，需委托第三方機(jī)構(gòu)來(lái)檢測(cè)、測(cè)試的方式。在此，值得一提的是，我們需要注意“使用公開(kāi)”與“反向工程”的區(qū)別。從公開(kāi)合法的渠道購(gòu)買產(chǎn)品，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)，通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息的，此舉可能被認(rèn)定為“反向工程”，但不應(yīng)歸入“使用公開(kāi)”的范圍。

“使用公開(kāi)”與“反向工程”同屬侵犯商業(yè)秘密案件的常見(jiàn)辯護(hù)理由，但兩者亦有明顯的區(qū)別。“使用公開(kāi)”指由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案公開(kāi)，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)。只要使得有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，即構(gòu)成使用公開(kāi)，而不取決于是否有公眾得知。因此，“使用公開(kāi)”只要求具有獲得秘點(diǎn)技術(shù)的可能性，不要求被告人在客觀上是從通過(guò)拆卸、觀察該產(chǎn)品，從而知曉涉案技術(shù)信息。換言之，判斷使用公開(kāi)成立與否，是辨析該技術(shù)是否具有非公知性，即所謂“秘密性”，至于被告人是通過(guò)拆卸產(chǎn)品獲取涉訴技術(shù)的，還是通過(guò)不正當(dāng)手段獲取的，這涉及到被告人是否實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，這是對(duì)涉訴行為性質(zhì)的辨析，即獲取技術(shù)信息的行為是否具有正當(dāng)性。

因“使用公開(kāi)”所否定的是該技術(shù)是否具有非公知性，而反向工程所否定的是被告人之涉訴行為具有非法性。故使用公開(kāi)僅要求該技術(shù)具有因被使用而被公開(kāi)的可能性，不要求被告人獲取涉訴技術(shù)的方式是通過(guò)使用公開(kāi)中的“觀察”，即不要求被告人實(shí)施了上述的“觀察”行為。而反向工程則要求被告人在客觀上確切進(jìn)行反向工程的工作，并因此而獲知涉訴技術(shù)信息。此外，反向工程還受凈室程序的約束。假定某個(gè)被告人此前是權(quán)利公司的高管或研發(fā)人員，在知曉原公司的技術(shù)秘密的情況下，再跳槽至被訴公司，即使被訴公司有開(kāi)展反向工程的項(xiàng)目，此時(shí)亦不能以反向工程來(lái)辯護(hù)。

結(jié)語(yǔ)：法律規(guī)定“使用公開(kāi)”是導(dǎo)致該技術(shù)失去秘密性的一大緣由，其亦是為了催促權(quán)利人采取必要的保密措施，畢竟商業(yè)秘密中的合理保密措施需達(dá)到可以對(duì)抗第三人通過(guò)使用公開(kāi)獲取商業(yè)秘密的程度。

律師：以非正當(dāng)手段獲取即構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？談?wù)勈褂霉_(kāi)