近幾年來，一些行政處罰案件的合法性問題引起社會(huì)關(guān)注，逐一琢磨就能發(fā)現(xiàn)都是依照《行政處罰法》的“首違不罰”的規(guī)則而不應(yīng)該處罰的案件。作為行政法學(xué)者和長期從事行政訴訟的執(zhí)業(yè)律師，我感到有必要做進(jìn)一步的探討期待引起社會(huì)各界對(duì)這個(gè)問題的重視。
一， “首違不罰”規(guī)則的確立。
2021年的《行政處罰法》修改過程中，立法機(jī)關(guān)在原第三十三條“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”后面增加了“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，被學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同認(rèn)為是行政法立法確立了“首違不罰”條款（或者叫規(guī)則）的重大進(jìn)步。
然而，在實(shí)踐中，“首違不罰”規(guī)則適用的三個(gè)條件“初次違法”“危害后果輕微”“及時(shí)改正”看似明確，實(shí)則語義仍然抽象，實(shí)踐中常出現(xiàn)執(zhí)法者依其心情而作多種解讀，從而導(dǎo)致該規(guī)則有流于形式的危險(xiǎn)。對(duì)此，很有必要加以澄清，實(shí)踐證明正確的認(rèn)識(shí)這一規(guī)則是切實(shí)做到依法行政，優(yōu)化營商環(huán)境的重要條件與保證。
（一）、“首違不罰”規(guī)則的立法依據(jù)
立法中推出一個(gè)新的規(guī)定，必須需要有法律為依據(jù)，“首違不罰”規(guī)則的推出具有足夠的法理依據(jù)。
1，“首違不罰”規(guī)則符合“過罰相當(dāng)”原則，而“過罰相當(dāng)”原則是法律公平正義在行政執(zhí)法尤其是行政處罰活動(dòng)中的體現(xiàn)。《行政處罰法》第五條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”
“過罰相當(dāng)原則”落實(shí)到行政處罰的各個(gè)領(lǐng)域，都要求有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)時(shí)必須以擬受處罰行為人的違法事實(shí)為根據(jù)，處罰種類和幅度應(yīng)與行為人違法過錯(cuò)程度相適應(yīng)。《行政處罰法》第三十三條對(duì)此原則設(shè)立的“首違不罰”規(guī)則首先對(duì)違法行為明確做出了“罰”與“不罰”的重要區(qū)別，將“一般違法行為”和“首次實(shí)施的輕微違法行為”進(jìn)行了區(qū)分，落實(shí)了“過罰相當(dāng)”原則在行政處罰法上的具體適用。
2， “首違不罰”規(guī)則體現(xiàn)了執(zhí)政黨的一貫政策。
自古以來，歷代執(zhí)政者的治國方略當(dāng)中都會(huì)有“賞罰分明”這一基本原則，而共產(chǎn)黨人們在長期的革命斗爭和建設(shè)事業(yè)中摸索并總結(jié)了出自己的更進(jìn)步的一貫政策，即“懲前毖后，治病救人”，堅(jiān)決摒棄了極左思想者推行的“殘酷斗爭，無情打擊”的做法。這一政策不僅體現(xiàn)在行政法當(dāng)中，而在刑法、民法領(lǐng)域中也是有相應(yīng)的做法。
對(duì)違法犯罪行為依法進(jìn)行處罰固然必要，但不是唯一的目的。教育違法犯罪行為人以及其他可能的違法犯罪者不做出同類違法犯罪行為更為重要，這是《刑法》《刑事訴訟法》《行政處罰法》乃至《民法典》實(shí)施的意義所在。
故此，在行政法領(lǐng)域?qū)τ凇俺醮芜`法且危害后果輕微并及時(shí)改正的”違法行為，批評(píng)教育就可以達(dá)到預(yù)防與警示的作用應(yīng)該不予以懲罰是執(zhí)政黨政策的法制化。
3， “首違不罰”規(guī)則具有現(xiàn)實(shí)意義。
近幾年來, 公眾對(duì)市場監(jiān)督機(jī)關(guān)意見較大的原因之一是有的市場監(jiān)督行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出處罰時(shí)沒有區(qū)分市場違法行為的嚴(yán)重程度，違反過罰相當(dāng)原則，對(duì)于“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的”違法行為，本來批評(píng)教育就可以達(dá)到預(yù)防與警示作用的卻做出了嚴(yán)厲處罰，從而使行為人產(chǎn)生抵觸叛逆心理，并導(dǎo)致社會(huì)對(duì)受處罰人產(chǎn)生了廣泛的同情。這種效果顯然不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建，違背了立法的初衷。
今年5月，在福建閩侯縣發(fā)生的故事引起了社會(huì)對(duì)市場監(jiān)督管理行政處罰的關(guān)注。一位菜農(nóng)，在2019年的某日從鄰居家買下了70斤芹菜，花費(fèi)了122.5元。他將這批芹菜運(yùn)到當(dāng)?shù)氐氖卟伺l(fā)商行，以136.5元的價(jià)格成功售出，凈賺了14元。他售賣給蔬菜批發(fā)商行的芹菜被一家超市購買，并在抽檢中被發(fā)現(xiàn)農(nóng)藥超標(biāo)。市場監(jiān)管部門數(shù)月后開始了調(diào)查。2022年4月，市場監(jiān)管部門作出了對(duì)陳某的處罰決定，陳某被責(zé)令改正，并給予警告，且違法所得的14元被沒收，同時(shí)還被罰款了5萬元。陳某對(duì)此沒有提起行政復(fù)議和訴訟，也沒有繳納罰款。于是市場監(jiān)管部門加大了對(duì)陳的處罰力度在督促陳某繳納罰款，并追加了5萬元的罰款。
陳某“賣菜賺14元，卻被罰款10萬元”的故事產(chǎn)生后，引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛不滿和質(zhì)疑。行政機(jī)關(guān)向法院申請執(zhí)行，法院認(rèn)為陳某并非職業(yè)菜販且是第一次違法，因此罰款數(shù)額過重，并且超過了法定辦案期限。因此，法院裁定不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。市場監(jiān)管部門不服提出了復(fù)議，二審法院經(jīng)審查后維持一審裁定。
無獨(dú)有偶，今年6月，河南省又發(fā)生了“賣菜大爺掙21元被罰款11萬元”事件。賣菜攤主姜某從洛陽某大型批發(fā)市場批發(fā)一批姜、菠菜、青椒進(jìn)行售賣，該批菜品經(jīng)行政機(jī)關(guān)抽檢為農(nóng)殘超標(biāo)蔬菜，銷售額198.4元，獲利21.05元。行政機(jī)關(guān)對(duì)其蔬菜攤作出罰款55000元同時(shí)加罰55000元的行政處罰決定，后向洛陽市西工法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
法院審查后認(rèn)為，姜某蔬菜攤銷售的經(jīng)檢驗(yàn)不合格的姜、菠菜、青椒，系從洛陽某大型批發(fā)市場進(jìn)貨，其有理由相信所進(jìn)產(chǎn)品符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，且姜某蔬菜攤購進(jìn)銷售的姜、菠菜、青椒，總銷售收入僅為198.4元。行政機(jī)關(guān)沒有考慮到姜某蔬菜攤系初次違法，無主觀故意，其也積極配合調(diào)查，未造成實(shí)際危害后果等因素，對(duì)姜某蔬菜攤而言處罰過重，有違過罰相當(dāng)原則，處罰明顯不當(dāng)，法院裁定不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。隨后，行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請，二審法院裁定駁回復(fù)議申請，維持原裁定。
類似這兩起案件的情況，各個(gè)執(zhí)法領(lǐng)域還有很多，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)如果能夠認(rèn)真執(zhí)行《行政處罰法》的第三十三條的規(guī)定中“首違不罰”的規(guī)則，行政爭議就可能不會(huì)發(fā)生。
（二）“首違不罰”規(guī)則的落地
“首違不罰”規(guī)則的推出與落實(shí)是各級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政處罰活動(dòng)中依法行政的必然要求。這一規(guī)則的落實(shí)能夠克服長期以來在一些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員當(dāng)中形成的執(zhí)法人員“以罰代管”逃避管理與服務(wù)責(zé)任的不良習(xí)慣，有利于“服務(wù)型”的法治政府的建設(shè)。
2019年10月2日國務(wù)院頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，給各行政管理機(jī)關(guān)提出了依法行政的新的要求，“首違不罰”規(guī)則正是從立法上滿足了優(yōu)化營商環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需求，也得到了大多數(shù)行政執(zhí)法人員的認(rèn)同。
1，“首違不罰”規(guī)則在文件上的落實(shí)
在《行政處罰法》修改時(shí)增加“首違不罰”規(guī)則之前，就已有地方根據(jù)黨中央提出在全面依法治國的要求進(jìn)行了探索。
2019年3月14日，上海市市場監(jiān)管局與市司法局聯(lián)合發(fā)布了《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，這也是全國首份省級(jí)輕微違法不予處罰的規(guī)范性文件。在上海市出臺(tái)的《上海市市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》相關(guān)條款中，把原《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”做了擴(kuò)展性的進(jìn)一步的規(guī)定，將違法行為人的“首次”違法行為納入“違法行為輕微”的參考條件之一。
2021年《行政處罰法》修改后，為落實(shí)新增的“首違不罰”規(guī)則，地方上進(jìn)行了越來越多的“首違不罰”的實(shí)踐，紛紛以免罰清單和行政處罰裁量基準(zhǔn)兩種方法作出進(jìn)一步的規(guī)定，并且涵蓋了行政管理的各個(gè)領(lǐng)域。
其中，“免罰清單”是指對(duì)各地行政主管機(jī)關(guān)在進(jìn)行日常管理當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的行政相對(duì)人的輕微違法行為免予處罰而擬定的事項(xiàng)清單，包括“免罰清單”“‘首違不罰’清單”等等規(guī)范性文件。“行政處罰裁量基準(zhǔn)”是行政主管機(jī)關(guān)根據(jù)對(duì)法律法規(guī)的理解，針對(duì)具體的違法行為對(duì)《行政處罰法》的適用條件進(jìn)行細(xì)化而形成的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件。這兩種類型的文件中都明確了“首次實(shí)施且危害后果輕微可以不予處罰”的具體違法行為類型。
2022年，北京市全面推廣行政執(zhí)法免罰慎罰制度，基本完成不予行政處罰清單的編制和公布工作，以清單形式固化容錯(cuò)機(jī)制，推行包容審慎監(jiān)管，努力做到寬嚴(yán)相濟(jì)、法理相融。在《行政處罰法》前次進(jìn)入修改程序期間也就是2020年以來，北京市在人力社保、市場監(jiān)管、文化市場等7個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行了輕微違法行為容錯(cuò)糾錯(cuò)和不予處罰清單制度的試點(diǎn)。在試點(diǎn)取得可行經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于2022年出臺(tái)了《關(guān)于全面推廣輕微違法免罰和初次違法慎罰制度的指導(dǎo)意見》在全市鋪開了該項(xiàng)工作。
由于有了該規(guī)范性文件為依據(jù)，北京市行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法環(huán)節(jié)嚴(yán)格把握“輕微違法”“初次違法”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范執(zhí)法程序，對(duì)于符合免罰慎罰條件和按期整改且經(jīng)復(fù)查達(dá)標(biāo)的，及時(shí)作出不予行政處罰決定，并廣泛運(yùn)用說服教育、勸導(dǎo)示范、警示告誡、指導(dǎo)約談等方式糾正輕微違法，引導(dǎo)當(dāng)事人自覺守法、誠信經(jīng)營，鞏固執(zhí)法效果，取得了良好的社會(huì)效果。
2，“首違不罰”規(guī)則的要件日漸清晰
在2021年《行政處罰法》修改以來，對(duì)于“首違不罰”規(guī)則的可以不予行政處罰的三個(gè)前提條件“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的”在大多數(shù)地方都到了明確，但少數(shù)地方也存在著不同認(rèn)識(shí)，這就不利于這一規(guī)則的正確適用，需要進(jìn)一步統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。
第一，新《行政處罰法》第三十三條第一款的規(guī)定意味著“初次違法”是“首違不罰”規(guī)則的首要條件。“首違”在修改后的《行政處罰法》中第三十三條中表述為“初次違法”，何為“初次違法”？在各地頒布的文件中現(xiàn)有的對(duì)“初次”的規(guī)定并不相同，更多的地方是沒有作出具體的規(guī)定。
如《江蘇省市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規(guī)定》中“初次違法”是經(jīng)詢問當(dāng)事人，并在各市場監(jiān)管綜合執(zhí)法平臺(tái)未查詢到當(dāng)事人有同一種生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的，才可認(rèn)定為初次違法；《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則》中“初次違法”是指三年內(nèi)首次違反市場監(jiān)督領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章。
在許多省市的規(guī)范性文件中，沒有對(duì)“首違”作出具體的規(guī)定，這就給執(zhí)行者濫用職權(quán)留下了空間，應(yīng)當(dāng)盡快補(bǔ)上這一課。
學(xué)術(shù)界對(duì)于“首違”亦有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為“初次違法”是違法行為人事實(shí)上第一次實(shí)施違法行為。更多的學(xué)者認(rèn)為，我們講事實(shí)為依據(jù)，應(yīng)該講的是法律事實(shí)。“首違”應(yīng)該是執(zhí)法機(jī)關(guān)初次發(fā)現(xiàn)行為人的違法行為，但事實(shí)上很可能不是行為人的首次違法行為。
對(duì)于上述學(xué)界的爭論，在立法中實(shí)際上已經(jīng)給予了取舍。《行政處罰法》第三十六條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。根據(jù)這個(gè)法律規(guī)定，“首違不罰”規(guī)則中“首次違法”的含義應(yīng)是上述法律規(guī)定的一定期間內(nèi)執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)行為人的首次違法行為。
2，“危害后果輕微”是“首違不罰”規(guī)則的第二個(gè)構(gòu)成要件。何為“危害后果輕微”？當(dāng)然需要在理論上和實(shí)踐中厘清。
“危害后果輕微”由“危害后果”和“輕微”兩個(gè)概念組成。“危害后果輕微”的認(rèn)定首先需要明確何為“危害后果”。行政處罰法理上“危害后果”雖不是行政處罰的必備條件，但卻能最直觀地反映違法行為對(duì)社會(huì)的危害性大小，故學(xué)界與立法界的共識(shí)是“危害后果”則應(yīng)限于行為人實(shí)施的有損法律保護(hù)的利益所造成的后果。
“輕微”與嚴(yán)重則是表明了行政法律秩序?qū)`法行為給社會(huì)公共利益或公民合法利益所造成的損害的容忍程度。
“危害后果輕微”的認(rèn)定，要盡量從客觀方面來看待，而非執(zhí)法人員的主觀感受。各地“首違不罰”的相關(guān)文件雖不一致，但大部分地方的文件針對(duì)每一項(xiàng)具體的違法行為設(shè)置了“危害后果輕微”的標(biāo)準(zhǔn)。
閱讀各地市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的相關(guān)的文件，其對(duì)“危害后果輕微”的規(guī)定主要是綜合考慮程度、范圍、違法所得、不良影響等方面的因素.。如危害程度較輕是指對(duì)消費(fèi)者誤導(dǎo)作用較小，危害范圍較小即影響面不大，生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的經(jīng)營額和所得較少，違法行為對(duì)象對(duì)此反應(yīng)不大。
3，“及時(shí)改正”是“首違不罰”規(guī)則適用的第三個(gè)條件。“及時(shí)改正”的認(rèn)定在實(shí)踐中的爭議一般不大，其時(shí)間性較強(qiáng)。“及時(shí)改正”主要有兩種表現(xiàn)：
第一，行為人在有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其違法行為之前已經(jīng)主動(dòng)改正的，當(dāng)然可以視為是“及時(shí)改正”。
第二，違法行為在被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之后責(zé)令其改正的且可以當(dāng)場改正的當(dāng)場予以了改正，客觀條件導(dǎo)致不能當(dāng)場改正，在市場監(jiān)管部門責(zé)令改正期限內(nèi)予以改正了的。
需要重視的是，所謂“改正”是指行為人將在生產(chǎn)經(jīng)營中違法行為的惡劣影響消除或?qū)⑵浠謴?fù)到違法行為發(fā)生之前的狀態(tài)。

二、“首違不罰〞規(guī)則實(shí)行中存在的問題與對(duì)策

《行政處罰法》明確了“首違不罰”規(guī)則以來，無論是市場監(jiān)管還是建筑市場管理等各個(gè)領(lǐng)域的行政執(zhí)法中這一法律規(guī)則的實(shí)行并不能令人滿意。對(duì)此，我們必須予以高度重視。
（一）必須守住公權(quán)力的邊界
雖說我們的行政立法還有很大的空間，但這并不是目前一些行政執(zhí)法活動(dòng)當(dāng)中存在問題的主要原因。我在從事行政復(fù)議和行政訴訟代理的實(shí)務(wù)中注意到一些問題的發(fā)生并不完全是立法的缺陷造成的，而是行政機(jī)關(guān)沒有守住公權(quán)力的邊界。
1，政府有所為有所不為。
我們說權(quán)力的歸權(quán)力，權(quán)利的歸權(quán)利，當(dāng)權(quán)力干預(yù)權(quán)利的時(shí)候必須有法律的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)以行政處罰的方式強(qiáng)行來管市場行為不僅是于法無據(jù)，而且也是管了管不了也管不好的問題。
例如價(jià)格法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，對(duì)于商品和服務(wù)價(jià)格，政府能做什么都有了明確的規(guī)定，但是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中屢屢出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法干預(yù)市場的問題。最突出的問題是疫情三年使交通、旅游、酒店業(yè)均遭到重創(chuàng)，疫情過了，人們的報(bào)復(fù)性旅游帶來了交通和酒店業(yè)需求的反彈，引起了這些行業(yè)在節(jié)假日普遍漲價(jià)。商家漲價(jià)和消費(fèi)者抱怨之間，政府如何堅(jiān)守公權(quán)力的邊界呢？
對(duì)于屬于市場定價(jià)的范圍，經(jīng)營者隨行就市并不違法。從今年的“五一”期間的情況來看， 如果漲的不是太離譜，消費(fèi)們也能接受，不需要公權(quán)力的干預(yù)。少數(shù)地方出現(xiàn)了糾紛，除了商家確有欺詐性的行為外的絕大多數(shù)的糾紛都能夠化解。
民航、酒店等服務(wù)行業(yè)的價(jià)格調(diào)整本身是一個(gè)市場行為，主要應(yīng)由市場來調(diào)節(jié)。對(duì)此政府可以做的首先是做好引導(dǎo)工作。出現(xiàn)法律規(guī)定的必要介入的情況，也只能依據(jù)法律的以下規(guī)定來行使公權(quán)力。
《價(jià)格法》第三十條規(guī)定 ：“當(dāng)重要商品和服務(wù)價(jià)格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對(duì)部分價(jià)格采取限定差價(jià)率或者利潤率、規(guī)定限價(jià)、實(shí)行提價(jià)申報(bào)制度和調(diào)價(jià)備案制度等干預(yù)措施。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取前款規(guī)定的干預(yù)措施，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院備案。”
《價(jià)格法》第三十一條規(guī)定：“”當(dāng)市場價(jià)格總水平出現(xiàn)劇烈波動(dòng)等異常狀態(tài)時(shí)，國務(wù)院可以在全國范圍內(nèi)或者部分區(qū)域內(nèi)采取臨時(shí)集中定價(jià)權(quán)限、部分或者全面凍結(jié)價(jià)格的緊急措施。”
《價(jià)格法》第三十二條規(guī)定：“依照本法第三十條、第三十一條的規(guī)定實(shí)行干預(yù)措施、緊急措施的情形消除后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除干預(yù)措施、緊急措施。”
9月份，我們看到北京的王令律師網(wǎng)上發(fā)表的給景德鎮(zhèn)市委書記寫公開信，反映應(yīng)該市珠山區(qū)市場監(jiān)管局對(duì)一批民營酒店予以行政處罰的問題引起了社會(huì)的關(guān)注。對(duì)照價(jià)格法的相關(guān)的規(guī)定，當(dāng)?shù)氐氖袌霰O(jiān)管局顯然缺乏法律的授權(quán)。
2，消除濫用權(quán)力的經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)力。
近年來土地財(cái)政窮途末路，行政機(jī)關(guān)缺錢的問題日益嚴(yán)重，其有執(zhí)法權(quán)的單位難免會(huì)動(dòng)起以罰款來創(chuàng)收的念頭，以解決資金的不足，濫用職權(quán)的“那只手”就難以根除，對(duì)此僅指責(zé)相關(guān)的行政機(jī)關(guān)也是不公平的。分析近些年來行政處罰活動(dòng)中“首違不罰”規(guī)則難以落實(shí)的問題，其主要原因在于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)存在以罰款補(bǔ)充單位開支的客觀需求，存在行政處罰作為經(jīng)濟(jì)創(chuàng)收的驅(qū)動(dòng)力。利益催動(dòng)之下，包括“首違不罰〞規(guī)則在內(nèi)的行政處罰法的各項(xiàng)原則都難以落實(shí)。
我們國家由于各種原因，各級(jí)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政收支到公務(wù)員個(gè)人的收入公開始終是半掩琵琶而社會(huì)監(jiān)督?jīng)]有到位，行政機(jī)關(guān)開支如何科學(xué)的問題一直存在著博弈。
在上個(gè)十世紀(jì)90年代，曾興起了黨政軍各機(jī)關(guān)經(jīng)商辦企業(yè)的風(fēng)潮，后來這一風(fēng)潮得到了克服，繼而推行了財(cái)政負(fù)擔(dān)單位的“三定”方案，但包括罰沒收入在內(nèi)的預(yù)算外收入游離在三定方案之外。對(duì)有行政執(zhí)法權(quán)的單位在財(cái)政制度上推行了罰款與單位“收支兩條線”，但罰沒收入與財(cái)政返還掛鉤的問題并沒有徹底解決。許多地方政府包括市場監(jiān)管、城管在內(nèi)的與公眾密切接觸的一些執(zhí)法機(jī)關(guān)的臨時(shí)工工資和其他的額外開支要靠罰沒收入后財(cái)政返還來解決，這是這些執(zhí)法單位“以罰代管”熱衷于搞“罰沒〞的客觀動(dòng)力。
要解決上述問題，我們要堅(jiān)決的從兩方面著手深化改革，一是從財(cái)政制度上堅(jiān)決摒棄“收支兩條線”中罰沒收入與財(cái)政撥款掛鉤的做法；二是進(jìn)一步從制度上明晰執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)力清單，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該依法管理他應(yīng)該管的事，而不要去管那些管不了也管不好的事情。
守住公權(quán)力的邊界，絕不逾越是依法行政的關(guān)鍵所在。
（二）行政執(zhí)法要進(jìn)一步完善程序
我們在行政執(zhí)法司法領(lǐng)域很長一段時(shí)間理論上重實(shí)體而輕程序，這也是實(shí)務(wù)當(dāng)中不能夠做到全面的依法行政，尤其是行政處罰活動(dòng)當(dāng)中“首違不罰”的規(guī)則難以落實(shí)的重要原因。
1，“首違不罰”規(guī)則的流程應(yīng)該簡化。
理論上“首違不罰”規(guī)則下的執(zhí)法流程相較于一般的行政執(zhí)法的執(zhí)法流程的應(yīng)該更為簡便。對(duì)此，我建議的“首違不罰”規(guī)則的程序性規(guī)定原則上應(yīng)該是：在執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)疑似違法行為時(shí)，經(jīng)初步查核首先可以確認(rèn)是否違法；如確認(rèn)不屬于違法行為，可以與執(zhí)法對(duì)象明確說明后完成該次執(zhí)法活動(dòng)；如確認(rèn)屬于違法行為，可以按照“首違不罰”規(guī)則做出不予處罰的決定，完成該次執(zhí)法活動(dòng)。
根據(jù)行政處罰法和行政執(zhí)法的相關(guān)規(guī)定，行政執(zhí)法時(shí)要完善執(zhí)法記錄，一般情況下要按照行政執(zhí)法全記錄的要求，盡可能的采用音像記錄方式記錄執(zhí)法全過程并保存。對(duì)于疑似違法行為后可以確認(rèn)為不違法的，應(yīng)予以書面記錄并告知行政相對(duì)人由其簽名確認(rèn)存檔。發(fā)現(xiàn)行為人的疑似違法行為后確認(rèn)行為屬于“初次實(shí)施的輕微違法行為”后，應(yīng)根據(jù)行為類型確定責(zé)令并書面告知改正期限，若違法行為人在期限內(nèi)改正的，執(zhí)法機(jī)關(guān)可在認(rèn)定其符合“首違不罰”適用條件后制發(fā)“不予處罰決定書”并存檔。對(duì)于不予處罰決定書和承諾書以及集體討論等資料應(yīng)做好相應(yīng)的整理歸檔工作，以使得該次執(zhí)法活動(dòng)有據(jù)可查。
進(jìn)一步完善“首違不罰”規(guī)則的執(zhí)法程序性規(guī)定，不僅可以推動(dòng)行政執(zhí)法人員依法履行職責(zé)，提高行政管理的效果還可以促使執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法，預(yù)防和減少“權(quán)錢交易”等腐敗情況的發(fā)生。
2，“首違不罰”規(guī)則的落實(shí)需要加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)。
再好的制度都是需要人來執(zhí)行的，行政處罰能否實(shí)現(xiàn)立法的本意同樣需要執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)提高。近一些年來行政執(zhí)法崗位，被一些地方當(dāng)做了安排富余人員和提高就業(yè)率的途徑，這種做法顯然是錯(cuò)誤的。
從2018年開始，國家司法考試改為了國家統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試。不只是律師、法官、檢察官、公證員需要通過該考試，從事行政處罰決定審核、行政復(fù)議、行政裁決的工作人員，以及法律顧問、法律類仲裁員也需要參加并通過考試。
從行政執(zhí)法日益增多的與執(zhí)法對(duì)象的爭議情況來看，執(zhí)法人員不僅需要加強(qiáng)服務(wù)意識(shí)還需要掌握必要的法律知識(shí)才能夠勝任，僅“行政處罰決定審核”人員取得法律職業(yè)資格證書是不夠的。多年來對(duì)此過渡性的辦法是實(shí)行執(zhí)法人員持證上崗制度，而從實(shí)踐來看這個(gè)過渡性辦法的效果還有待提高。
上世紀(jì)90年代末，全國各地都推行了行政執(zhí)法人員持證上崗制度，開始了領(lǐng)證前的培訓(xùn)和考試工作，對(duì)于提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)的確發(fā)揮了重要的作用。存在的問題是這種資格考試和發(fā)證審核工作充分考慮了執(zhí)法人員文化水平和法律教育水平的現(xiàn)狀的情況，而對(duì)于如何提高則設(shè)計(jì)不足，有的地方的考試與發(fā)證存在著“放水”現(xiàn)象。尤其是對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的選拔任用，沒有充分考慮其是否具有受過法律教育背景。
為了解決行政執(zhí)法隊(duì)伍法律素養(yǎng)沒有達(dá)到應(yīng)有水平的問題，許多地方政府建立了包括行政處罰在內(nèi)的重大行政決策公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定等程序，但需要認(rèn)真的貫徹落實(shí)。
3，正是發(fā)揮行政復(fù)議和行政訴訟監(jiān)督行政執(zhí)法活動(dòng)的作用。
近些年來，行政復(fù)議法和行政訴訟法相繼修訂之后，在實(shí)踐當(dāng)中存在一個(gè)認(rèn)真發(fā)揮作用而不流于形式的問題。
由于體制的原因，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的關(guān)系普遍存在“瓜田李下”的問題。
例如，有的行政機(jī)關(guān)作出行政處罰前有的私下征求法院有關(guān)人員的意見或者組織專家認(rèn)證會(huì)邀請行政復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的行政審判人員參加。理性的行政復(fù)議機(jī)關(guān)的的人員和行政審判法官一般都會(huì)回避，不沾鍋。但也有膽子大的則出于某種原因而深度介入行政機(jī)關(guān)的行政處罰案件的調(diào)查、論證活動(dòng)，甚至發(fā)生行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員與有關(guān)的上下兩級(jí)法院人員一起參加論證的情況，這就不可避免的出現(xiàn)“黃泥巴掉進(jìn)褲襠里”的問題。遇有這種情況，我一般是建議行政執(zhí)法機(jī)關(guān)撤銷處罰決定，從而皆大歡喜。也有的行政機(jī)關(guān)一意孤行，那么我們只能代理當(dāng)事人依法提出回避請求，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并避免行政訴訟中出現(xiàn)“黃泥巴掉進(jìn)褲襠里”的問題，促進(jìn)行政復(fù)議制度和行政訴訟制度中回避規(guī)定的落實(shí)。
前面所引用的福建、河南兩地的人民法院在處理市場監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)屬“首違不罰”而予以了行政處罰的案例，彰顯了行政復(fù)議法和行政訴訟法對(duì)于規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)的作用。我們今后應(yīng)該做的就是繼續(xù)堅(jiān)決的落實(shí)這兩部法律的立法本意，全面的充分發(fā)揮人民法院和行政復(fù)議機(jī)關(guān)在解決行政爭議和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)執(zhí)法工作中的主渠道作用。

（作者：王才亮，北航法學(xué)院兼職教授、北京市才良律師事務(wù)所名譽(yù)主任）

王才亮

學(xué)者型律師，北京市才良律師事務(wù)所名譽(yù)主任，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授，中國建設(shè)管理與房地產(chǎn)法研究中心執(zhí)行主任，中華全國律師協(xié)會(huì)憲法與行政法專業(yè)委員會(huì)顧問。出版專著三十余本，發(fā)表論文百余篇。2010年獲《時(shí)代周報(bào)》時(shí)代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正