一、農(nóng)民工受傷能否主張工傷賠償？

工傷的認定一般要以用人單位和勞動者之間存在勞動關(guān)系為前提。包工頭是自然人，不符合訂立勞動合同的主體條件，包工頭和農(nóng)民工之間自然無法構(gòu)成勞動合同關(guān)系。

同時，因為建筑公司并不直接安排農(nóng)民工工作內(nèi)容和支付工資，而是以勞務(wù)分包的形式將工作內(nèi)容分包給了包工頭。加之建筑公司與農(nóng)民工之間不具有建立長期穩(wěn)定用工關(guān)系的意思表示，往往都是農(nóng)民工哪里有活兒去哪兒干，建筑公司很多時候也是臨時召集工人干活，缺乏建立長期固定勞動關(guān)系的合意，所以農(nóng)民工和建筑公司之間也無法成立勞動關(guān)系。

法律依據(jù)：

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》( 勞社部發(fā)[2005]12號)

第一條：第一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下主體資格；第二、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

第二條：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：第一、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；第二、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；第三、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；第四、考勤記錄；第五、其他勞動者的證言等。

那么，農(nóng)民工就沒有辦法去認定工傷了嗎？非也，工傷認定以勞動關(guān)系的建立為前提只是原則上的情況，是原則就有例外。我國法律出于維護社會穩(wěn)定和保護農(nóng)民工的角度，進行了相應(yīng)規(guī)定。

法律依據(jù)：

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條：“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)﹝2005﹞12號）：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。

人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》第七條：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具有用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”。

根據(jù)上述法律規(guī)定可知。建筑公司違法將勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包給包工頭，或者包工頭個人掛靠在建筑公司名下接活的，仍然由建筑公司承擔(dān)工傷的賠償責(zé)任。建筑公司在承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后可以依法向包工頭追償。

二、農(nóng)民工受傷能否主張人身損害賠償？

首先人身損害賠償和工傷賠償只能二選一。農(nóng)民工作為包工頭的雇員，由包工頭直接安排工作內(nèi)容并支付相應(yīng)工資報酬，農(nóng)民工與包工頭之間依法成立雇傭關(guān)系。在雇傭關(guān)系中，雇員因為從事雇傭活動而受到人身損害的，應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，農(nóng)民工在工地干活受傷，基于人身損害賠償首先要找的是包工頭。

現(xiàn)實中還存在這樣的情況，那就是農(nóng)民工在工地做工并不是包工頭來安排工作內(nèi)容和管理，是由建筑公司來安排。那么由此發(fā)生安全事故的，建筑公司顯然是存在過錯的，農(nóng)民工可以找建筑公司賠嗎？答案是肯定的。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。　　

雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

所以，基于人身損害賠償能不能找建筑公司賠償要看建筑公司是否存在過錯，管理過失是一種過錯，缺乏對于雇主資質(zhì)和安全生產(chǎn)條件的審查也是一種過錯。農(nóng)民工可以此向建筑公司主張人身損害賠償責(zé)任。

律師提醒：農(nóng)民工在工地受傷，如果是基于工傷賠付，應(yīng)該去找建筑公司。應(yīng)該在干活期間注意留存相關(guān)溝通記錄、建筑公司信息、工地信息等。如果是基于人身損害賠償，首先應(yīng)找包工頭，如果建筑公司對損害的發(fā)生存在過錯或者有違法分包轉(zhuǎn)包、包工頭掛靠資質(zhì)的情況，可以連同建筑公司一同主張損害賠償。

來源：安泉法律服務(wù)