廣東
作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
關于商業秘密訴訟案件中，如何約束秘點的變更，一直以來都是業內討論不休的話題。在司法實踐中，秘點變更也常為控辯爭議的焦點之一。我們站在中立的立場，談談侵犯商業秘密刑事案件中秘點變更的問題。
秘點變更是指秘點數量的增加、減少，也包括秘點范圍的擴大與縮小。對被告人來說，其擔憂的最大問題是在訴訟過程中，被害人是在看到了被告人的技術秘點，才決定要變動。這對于被告人而言，其會覺得這并不公平，懷疑被害人會為了達到追訴被告人之目的而造假。有人認為，多次變更涉案技術秘密，違反了誠實信用原則。當然，誠實信用原則在民事案件是一個基本原則，但在刑事案件中來說，其就不一定能夠作為一個原則約束當事人的訴訟行為。但是，若允許被害人在訴訟中多次變動秘點，這也會使得被告人處于不可預測的被追訴風險中，變得誠惶誠恐。反之，對被害人來說，因其在刑事立案前對被告人所使用的技術信息知之甚少，所以在選擇秘點范疇時并不明確，若過于限制被害人在刑事訴訟中修改秘點的權利，則會導致刑事維權更為艱難。
筆者認為，在刑事訴訟當中考慮秘點是否可以變動，最關鍵的是要考慮取證的合法性與真實性。故我們不是說不可以變更，在一審法庭辯論結束前商業秘密權利人可以對秘點進行變更，但變更也不是說可以沒有任何限制，秘點的變更需要有扎實的證據支撐。一般來說，秘點需要能夠得到相關載體的支持，在載體上能夠顯示出變更后秘點的出處，并且秘點的形成時間上應要在被告人實施侵犯商業秘密的行為之前。值得一提的是，變更后的秘點同時也要具備三個要件，即秘密性、價值性以及保密性，控方需提供證據對之進行證明。在確定權屬上，變更后的秘點，刑事控告人是否對之有權屬，這亦要提供相關證據證實。
與此同時，秘點的變更會影響到損失的計算。首先，多一個秘點，或少一個秘點，技術效果必然是有所區別的，在統計被害人損失金額時也會有所反映。其次，若秘點范圍擴大或縮小，因技術占比也不同，依據技術貢獻率的規則，計算涉案金額會有所差別。最后，侵犯商業秘密的行為包括非法獲取型、披露型、使用型、間接使用型，基于每種類型行為所對應計算損失的方式均不相同，秘點變更了，因侵權行為不同，導致計算損失的方式會有所不同。
在刑事二審案件中，被告人不服一審判決，啟動二審程序，受上訴不加刑的約束，原則是不允許公訴人或被害人增加秘點或變動秘點內容的，無論是在二審案件中，還是二審發回一審法院重新審理。但是如果是檢察院提起抗訴而啟動的二審程序，理論上考慮到被告人審級利益，也不允許公訴人或被害人變更秘點。當然，若檢察院抗訴后，二審法院又重新發回一審法院重新審理的，此時則可以允許變更秘點。可以看到，在刑事二審案件中，需要根據啟動程序的主體，以及二審法院是直接開庭審理，抑或發回重審，依此判斷是否能夠變更秘點。
力求取證正當，程序合法，有部分被害人在應對秘點變更的問題上會采用這樣的方式，其在刑事立案時，除了提交鑒定機構所鑒定的秘點載體外，亦會預先想好其他可能會被侵權的技術，然后將該技術載體設置保密，一并移送至公安機關封存，規定在一定條件下可開啟該該載體，如因秘密性或同一性被否定，其開局的方式可總結為：做好保密措施、全部提交、設定啟動要求、設條件打開載體、未雨綢繆。
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