作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

最近，上海有這樣的一個案例，A企業是某商標的權利人，A企業生產了一批球鞋，但基于該批球鞋存有質量瑕疵，故委托以環保為經營業務的B公司銷毀該批球鞋，但B出于牟利目的，私自出售該批球鞋。為此，辦案人員對B公司是否構成商標犯罪展開討論。最終，基于商品系由注冊商標權利人生產，且商品上貼附的商標也非假冒。最終，認定B公司既不構成假冒注冊商標罪，也不構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

上述案例讓我想起了常見的加工廠銷售“正品尾單”的案件。我們這里所說的“正品尾單”指的是加工廠確實獲得授權生產的帶有商標的商品。既非以打“正品尾單”的假貨，也非超出授權范圍內所生產的商品。舉例來說，倘若張三從小作坊購入某商標商品，隨后以在“正品尾單”名義在網上銷售，無疑其構成銷售假冒注冊商標的商品罪。倘若李四所經營的加工廠獲得C品牌企業的授權，加工10萬件衣服，李四為了牟利私自多加工了3萬件，且將這3萬元用于出售，李四無疑構成假冒注冊商標罪。倘若王五的加工廠獲得了D品牌企業的授權，生產10萬件衣服，后D企業發現其中有三萬件衣服不合規格，質量上不過關，故只提走7萬件衣服，王五認為銷毀剩余的3萬件衣服過于可惜，故在D企業不知情的情況下，將該3萬件衣服出售給他人。在上述的三個案例中，僅且只有最后的案例在我們討論的銷售“正品尾單”之范疇。

王五加工廠的行為與上述案發于上海的B企業的行為相比，有很多相似之處，但有一點不同，即上述案例中的商品是品牌企業A自己生產的，而王五案件當中的商品是加工廠生產的，但無論是品牌方自己生產的，還是加工廠代為生產，均是合法生產，生產方均有權生產商品以及貼標。所以，在這種情況下，我們是否僅以此認定王五構成假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪？B公司不構成商標犯罪的理由是商品系由注冊商標權利人生產，且商品上貼附的商標也非假冒。那么在王五的案件中，商品同樣是王五在授權的情形下合法生產，商品上所貼附的商品也同樣并非假冒。至于出售該瑕疵商品的行為，B公司與王五均未獲得，兩者在這個問題是同一的。據此，王五應與B公司一樣不應構成商標犯罪。

部分人認為銷售“正品尾單”構成商標犯罪，主要理由是行為人違背權利人意愿，將附著有注冊商標的商品流入市場，屬于未經權利人許可使用注冊商標。筆者認為，加工廠銷售“正品尾單”行為雖然違反了合同約定，且在民事上侵犯了商標權利人的商標專用權，但不構成刑法中的假冒類犯罪，這是民刑之間的界限。商標類犯罪核心特點之一是權利人以外的主體未經許可而非法制造商品或張貼標簽，商品、服務上所貼附的商標并非來源于權利人，而是由侵權人擅自制造后貼附，此時就會造成來源混淆的危害后果，使社會公眾將侵權人自行生產、經營的商品、服務誤認為來源于權利人，可以理解為，標識的假冒須和商品、服務的假冒相互組合，才能產生混淆商品來源的危害后果，這是假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪之本質。在加工廠銷售“正品尾單”的案件中，商品的生產以及標簽的制作，及標貼的貼附等工作均是得到了權利人的許可，故在這個環節上，加工廠所實施的均是合法行為。既然所生產商品的行為是合法的，那么所生產的商品也不能認定為“假冒”，銷售的也不能認定為“假冒商品”，故銷售“正品尾單”并不會在商品的來源上造成混淆。

假冒注冊商標罪中所使用的“商標”必須是非法制造的，否則無法造成來源混淆的危害后果。在這類案件中，雖然銷售商品的行為未經權利人許可，但案件中的標識、商品均由權利人合法制造、貼附，涉案的商品即使流入市場也不會造成來源混淆的后果，因此，對象特征上就不符合假冒注冊商標罪。在銷售假冒注冊商標的商品罪中，行為對象是假冒注冊商標的商品，即貼附商標的商品必須是假冒的，盡管加工廠未經許可銷售委托方之商品，當商品上貼附的商標來源于委托方，商品本身也是由委托方授權合法生產的，至少商品本身并不是假冒的，商品流入市場后不會造成來源混淆的危害后果，故在對象要件上分析，亦不構成銷售假冒注冊商標的商品罪。但是，值得一提的是，如果商品經過鑒定后，屬于偽劣產品的，那么加工廠有可能會構成生產、銷售偽劣產品罪等等罪名。

上述觀點是筆者的一些個人看法，當然，可以確定的是，加工廠此類行為已構成民事侵權，畢竟其違背委托方的意志，將貼附有注冊商標的商品向市場銷售，且注冊商標也承載著品牌信譽、產品質量等無形價值，將委托方委托處理的瑕疵產品向市場銷售，也會影響到委托方的商標權益。對此，委托方可對加工廠提起民事訴訟。