作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

一、侵犯商業秘密案件中的技術查新問題

在商業秘密“非公知性”鑒定上，通常是要進行“技術查新”的，要委托檢索機構對技術秘點進行檢索，在委托主體上，目前有兩種做法，第一種是權利人自己去找有資質的檢索機構來檢索。第二種是交由鑒定機構全程操作，鑒定機構受理后，由鑒定機構委托檢索機構查新。

目前，檢索機構主要通過網絡進行檢索，通常采取中英日三種語言輸入關鍵詞進行檢索，所以，如果技術秘點的梳理和描述不到位，關鍵詞就沒有辦法覆蓋，這也會導致檢索出現錯誤。

在技術查新時，檢索員需要縱觀古今，橫比中外，既要對公開的專利數據庫檢索，也要對非專利數據庫檢索。文獻檢索范圍一般分為中文數據庫、外文數據庫以及互聯網，進行檢索時要保證所查數據庫不能低于10個。實踐中，常常會出現數據庫檢索范圍不夠廣，檢索的數據庫不夠真實的情況。

當然，在檢索中，時而會出現漏檢或錯檢的情況，一方面是因為數據庫覆蓋范圍有限，有一些技術資料不在檢索范圍內，造成技術鑒定報告并未對相關內容進行評價。另一方面，也有可能是由于檢索的關鍵詞過于狹隘或者過于精準、細致，從而導致檢索篇目不夠齊全。實踐中，有些查新員在檢索時隨意疊加關鍵詞，對關鍵詞的上位概念、下位概念、同位概念理解不夠透徹，對不同數據庫的構造和檢索方法不熟悉，這也會造成漏檢和誤檢發生。

再一個是檢索基準日的問題，查詢某個技術是否公知，既不是以委托鑒定日為時間節點，也不是以被害人到公安機關舉報那天為時間節點，而是要以侵權人實施侵犯行為之時作為時間節點。另外，這個問題又會基于到被告人的行為模式不同而不同，我們需要判斷被告人所實施的是非法獲取型行為，還是使用型，還是披露型等等，以及還要去考慮是否成立連續犯、繼續犯、牽連犯等等。

二、侵犯商業秘密案之重新鑒定與補充鑒定

在商業秘密案件中，一方當事人若對鑒定結果不滿意，往往會提出重新鑒定，但能爭取到重新鑒定的案件是少數，大多數案件辦案機關都是不同意重新鑒定的，這些能爭取重新鑒定的案件通常是以什么理由來爭取的呢？第一是鑒定人在相關領域中沒有履歷，沒有鑒定資格；第二是超出了鑒定機構登記的業務范圍；第三是司法鑒定人應當回避而沒有回避；第四是鑒定材料存有虛假，或者原鑒定方法有缺陷。上面的這四類情況是常見的能夠申請到重新鑒定的理由，如果辦案機關同意了重新鑒定，一般情況下，作出重新鑒定是其他的鑒定機構，不能是原鑒定機構，退一步來說，就算是鑒定機構相同，原鑒定人也一定要更換，這就會涉及到回避的問題，也就是說不僅是原鑒定機構和原鑒定人需要回避，對在初次鑒定中作為專家提供過咨詢意見的人，在重新鑒定中也是要回避。可以這樣理解，如果是涉及到秘點范圍的擴大或縮小，這個時候所進行的重新鑒定，是要求原鑒定機構不得參與，至少是要求原鑒定人不得參與。

與重新鑒定相關的是補充鑒定，對于原鑒定的委托人增加了新的鑒定要求，或者委托人發現委托的鑒定事項有遺漏，或者是委托人又補充了新的鑒定材料，這個時候就可以補充鑒定。因為補充鑒定是原鑒定的一部分，所以要由原鑒定機構與原鑒定人進行鑒定。司法實踐當中，辦案機關同意重新鑒定的案件還是比較少的，更多的是辯護律師為了查明案情，通常和當事人商量后，委托另外的鑒定機構進行鑒定，以駁倒原鑒定。目前，商業秘密的鑒定費很高，所以，是否要重新鑒定當事人與家屬也要考慮清楚。

三、侵犯商業秘密案中的技術貢獻率問題

最近在討論一個技術貢獻率，或者說技術分攤的問題。統計法院的判決，可以看到，在計算損失時，法院對是否適用技術分攤規則是有不同看法的，有些判決是明確認可這一規則，有些判決直接否定這一觀點。我們怎樣去看待技術分攤的應用呢？總的來說，以適用技術分攤為原則，以不適用為例外。大部分案件都可以適用這個規則，只有少部分案件是不適用的。

哪些情形下，法院不支持適用技術分攤規則？第一類是整體技術方案無法明確拆分，并且涉案的技術起主要作用的。第二類是案件采取特定計算方式主張損害賠償或損失數額的，例如以合理許可費，研發成本、商業價值等來計算的，評估機構在進行評估時，就只考慮這項技術的價值的，此時主張技術貢獻率就無法理支持。

換個角度來說，哪類案件可以適用？第一，權利人的方案或者產品包括發明專利、實用新型專利、軟件著作權、商標等無形財產的，顯然，我們可以將涉案技術從這些知識產權當中剝離，從而計算涉案技術所分攤的價值的。第二，涉案的技術信息只是整個產品中的某一部件，這一部件可以拆分來計算價格的。第三，盡管涉案技術在權利人整個技術方案中，但是整個技術方案可以拆解，我們可以確定涉案技術在整個技術方案中的作用。第四，權利人主張了很多個秘點，并且在審計或評估損失時，以其所主張的所有秘點為基礎，如果辯方打掉了部分秘點的非公知性，或者能以同一性為由，否定部分秘點與被告人所使用技術的同一性。毋庸置疑，此時亦可以剔除被否定的秘點之價值，從而只計算能成立的秘點之技術貢獻率。

四、侵犯商業秘密案件中的“使用”行為

使用商業秘密的方式通常有三種：一是在生產經營活動中直接使用商業秘密；二是對商業秘密進行修改、改進后使用；三是根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動。由此可見，商業秘密的使用行為，不僅僅局限于直接使用數據，也包括對商業秘密進行修改、改進后的使用，還包括借助該信息進行生產經營活動的優化。例如，在蘇州某模具公司與昆山某材料公司的商業秘密糾紛一案中，最高人民法院認為，商業秘密的“使用”，不僅是指在生產經營活動中直接使用，還包括將涉案商業秘密被應用于產品設計、產品制造、市場營銷及其改進工作、研究分析等。雖然在這種情形下，被訴侵權人在最后生產環節實際使用的信息與涉案數據會存在一定差異甚至完全不同，但其在產品設計、改進或研究分析等環節中依然使用了涉案數據，因此可能節約了研發成本或者采取了針對性策略，并據此獲取了不正當競爭優勢，故仍認定其使用商業秘密。

五、商業秘密刑事立案，鑒定費由誰來付

商業秘密刑事立案，鑒定費由誰來付，關于這個問題，在行業內引起了熱議。最近，案發于湖北的一起商業秘密案件，受害人在2015年向公安機關報案，2020年，二審法院判決被告人有罪，在刑事案件結束后，受害人又提起了民事訴訟。在民事訴訟中，原告主張其在刑事訴訟中，盡管辦案公安機關是委托鑒定的一方，但鑒定費117萬是其代付的，所以，在民事訴訟中，原告以這筆代付的鑒定費系合理維權費用為由，要求被告賠償。法院認為，商業秘密具有私權屬性，為全面保護商業秘密權利人的利益，避免不當增加公共財政支出，在生效刑事判決認定被告構成侵害商業秘密犯罪的情況下，權利人在后續提起的侵權民事訴訟中，除可以主張經濟損失和合理開支外，還可以一并要求侵權人賠償其在刑事犯罪案件中代付的鑒定費用。

在商業秘密刑事案件中，受害人替辦案機關代付鑒定費不是個例，在此案之前，也有不少案件是出現過鑒定費代付的情況，但就該案來說，這卻是我國首例支持權利人在民事訴訟中追索刑事案件代付鑒定費用的案件。不少人認為，這樣的做法是對推動商業秘密保護鑒定體系建設是具有積極意義的，能夠暢通商業秘密維權的路徑，有利于解決商業秘密刑事案件難，公安機關立案意愿低，辦案經費無保障等問題。同時，讓受害人代付鑒定費也會使得受害人提起刑事控告時會更為謹慎，盡可能地減少以刑事手段插手民事糾紛的出現。當然，對于這種代付的方式，也有不少人是提出反對意見的。有部分人就認為，受害人代付刑訴鑒定費，即使不會造成鑒定無效，但這是一個瑕疵，是違反刑事訴訟法的，鑒定機構作出的鑒定意見有不公正之嫌，代付鑒定費是一種現有模式下的不得已。

下文待續......