辦案札記：侵犯商業秘密案件中的五個問題

作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

最近，筆者在辦理侵犯商業秘密案過程中碰到的一些問題，暫且以札記的形式記錄下來，在此簡單作個分享。

問題一：侵犯商業秘密罪中的“單個”與“整體”

非公知性是商業秘密的一大特性，在法庭上，我們經常能夠在聽到被告人提出權利人所主張的某個秘點早已公開，不是秘密。所以，在侵犯商業秘密罪案件中，否定非公知性依然是抗辯的一大無罪理由，但是我們在否定非公知性時，涉及到“單個”與“整體”關系的，有以下兩點是需要注意的。第一，很多被告人喜歡，并且能夠提供證據材料證實某個單獨技術已經被公開了，但是這不能否定權利人主張整體技術構成商業秘密的主張。這是什么意思呢？換句話來說，即使某個技術，或者某個零配件是公開的，但是把各個早已公開的技術進行整合卻不具有普遍性，乃至這樣的整合是權利人所研發的，那么這項整合的整體技術就可以被主張為商業秘密。此時，辯方提供證據材料去證實單個技術已經公開，這是意義不大的，這并不能否定整體技術的非公知性。第二，單獨比對原則，我們要否定某單個秘點的非公知性，是可以根據多個公開資料進行整理，進而論證這個秘點不具有非公知性，還是僅能要求提供單個比對文件，來證實單個秘點已公開。

當前來說，只有某個特定的文獻全部完整地披露了某個秘點的情況下，我們才能夠說這個秘點已經被公開，而不允許綜合多篇公開材料來匯總整理，進而否定單個秘點的非公知性。

問題二：外貿行業中客戶信息的侵犯商業秘密案件

我們接到了幾個涉及到經營信息的商業秘密案件的咨詢，主要是外貿行業。絕大多數咨詢者都比較關心員工離職后，撬走了客戶，又稱客戶是自愿主動與之進行交易的，這個時候能否適用個人信賴抗辯規則，或者說如果要適用這個規則，需要滿足哪些條件。外貿行業是對個人技能依賴度并不高的行業，如果是原公司將已經獲取到的客戶交由被告方來維系的，那么就很難說有個人信賴的基礎。

另外，被告方為了證實客戶是出于對其信任才與之交易的，通常會讓客戶出具的一份書面的證人證言。但是，顯然，在當前的司法實踐中，如果客戶作為證人，卻沒有出庭作證的，案件中又沒有其他證據佐證的，那么法院通常是不會采取這份證人證言的。所以，如果在涉外貿經營信息的商業秘密案件中，要以個人信賴規則抗辯，首先客戶是被告自己挖掘的。其次，員工離職前沒有實施任何引誘、欺騙客戶的行為，沒有詆毀原公司的商品或服務。再次，在被告離職后，客戶主動聯系被告進行交易。最后，如果客戶作證人證言的，開庭時需要其出庭作證。

問題三：侵犯商業秘密，如何理解使用公開的“公眾”

商業秘密案件，尤其是機械設備類的商業秘密案件中，使用公開常常能成為辯解某項技術不具備“非公知性”的理由。商業秘密的載體不一定是圖紙。如果權利人一方所主張的秘點所涉及到的，僅僅是產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等等。顯然，機械的零配件也是承載了權利人所主張秘點的載體，權利人對外公開出售這些機械設備，實際也公開含有這些秘點的載體。此時，通過肉眼觀察，使用儀器進行測量、測繪等，都可以輕易獲得，那么，我們可以說這些所謂的秘點是能夠輕易獲取的，不具有秘密性。所以，對于這樣的秘點，我們是不能僅僅依靠科技查新報告，簡單作出是否不為公眾所知悉的鑒定意見的，而要去觀察機械設備實物。

對于使用公開，有相關人士指出，使用公開中的“相關公眾”，僅僅指機械設備的購買者或者使用者，而不是生產這類設備的同行。我是不認可這一觀點的。我認為這一觀點是脫離保護商業秘密之法益本身，我們既要保護企業的商業秘密，同時也要保障行業競爭自由、員工擇業自由。侵犯商業秘密是不正當競爭的一種方式，而不正當競爭所規制的同行業企業，所約束的是企業與企業之間的行為，而不是去評價生產者與終端銷售者的關系。另外，使用公開與保密措施是掛鉤的，當某些技術沒有采取合理的保密措施，機械設備一上市出售，行業內的技術人員，通過簡單觀察，或者拆卸、測量就能夠獲知到的，權利人一方所采取的保密措施肯定是不合格的，這也不符合商業秘密的保密性要求，故使用公開中的“相關公眾”應當理解為同行業人員。

另外，有人提出，商業秘密鑒定具備事實認定與法律適用的雙重屬性。對此，我亦是持反對意見的，我認為商業秘密鑒定就只負責技術層面上的鑒定，與法律適用沒有任何關聯，某一項技術是否屬于商業秘密，被告是否構成侵權，只有由律師、辦案人員來判斷，而鑒定人員對某項技術作出法律適用的評價，難免有越俎代庖之嫌。

問題四：被害人提供哪些證據指控他人侵犯商業秘密

在侵犯商業秘密罪案件中，如果被害人要完成刑事控告，需要收集到哪些證據？我們來談談這一問題。從證據的歸屬上來說，這些證據由被害人掌握，或由被告人掌握，或其他機構所掌握。對于其他機構所掌握的證據，我們可以想辦法去調取，但對于被告人所掌握的證據，被害人通常通過關系人+公證的方式獲取，或依靠行政機關、公安機關的力量獲取。根據現有所掌握的證據中，至少要做到哪個層面，方能達到構罪之基本要求？

第一，梳理哪些屬于商業秘密，并且要提供能夠證明這些秘點出處的載體，例如圖紙、電子文檔、光盤、U盤等等；第二，提供商業秘密權屬的相關證據，是自主研發的，還是許可的，抑或是合并、并購后繼受獲得等等；第三，闡述、證明這些商業信息屬于不為公眾所知悉，即具有非公知性，對于技術秘密，常要進行技術查新；第四，被害人采取保密措施之相關材料，例如紙質型的、文檔型的約定或公司規定，又或者是公司所采取的一些物理性的防范措施；第五，對于被告人的侵權產品，所使用的技術的載體，以及是經營信息中的合同等等，這些由于都在被告人的掌握當中，但被害人又得證明商業秘密的“同一性”。所以，通常來說，至少要求被害人提供材料證明雙方所使用的技術信息或經營信息高度相似；第六，被告人接觸過商業秘密的證據，舉例，如果是公司前員工的，則要提供這個員工的入職離職的相關證明，如果商業秘密是以非正當手段獲取的，則可從服務器訪問及下載記錄、借閱圖紙記錄、硬盤數據、移動存儲介質數據、電子郵件往來、手機短信和照片、聊天歷史等方面入手，查證侵權人是否實施無權或者越權獲取商業秘密之行為；第七，證明被告人具有侵犯商業秘密的主觀故意，一是直接提供權利人采取了哪些保密措施的證據證明，二是以推定的方式證明行為人的明知，站在一般理性人的視角，中立、客觀地進行判斷，包括行為人的學歷和學科背景、從業經歷、行為人實施的客觀行為、商業慣例分析以及商業信息載體特征分析。第八，自身損失的相關證據。

問題五：技術已被申請專利，不能以商業秘密來保護？

技術已經被申請專利，不能以商業秘密來保護？在一些侵犯商業秘密案件中，被告人會以涉案技術已申請專利為由，從而主張這些技術不具有非公知性，從而達到無罪辯護之目的。但是，若以技術已申請專利為由進行辯護，有兩點是需要搞清楚的。第一，時間問題，權利人的專利申請是在什么時候，在被告人實施侵權行為之前，或之后，如果申請專利的時間是在侵權行為發生之后的，那么專利的公開并不影響涉案技術秘密的“非公知性”。這是因為判斷商業秘密是否為公眾所知悉，時間節點為“侵權行為發生時”，如果這個時間早于專利的申請時間，這就表明侵權行為發生時，這些技術信息依然具備秘密性。第二，專利只公開部分技術信息，并未公開全部技術信息，并不會影響未公開的技術秘密的“非公知性”。可以看到，有些申請人在專利申請時會使用各種技巧，將專利的范圍盡量擴大，同時又將相關技術寫的很模糊、概要化，在專利權利要求書及說明書所披露的技術方案僅僅是一個框架或綱要，而沒有具體技術方案的全部內容，或者是關鍵的技術細節。這個時候以技術已申請專利為由來主張無罪就很難走得通。