作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

關于李某某涉嫌假冒注冊商標罪一案之

一審辯護詞（第二份）

尊敬的審判長、審判員：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注冊商標罪一案中，擔任李某某在一審階段的辯護人。我經依法研讀在案卷宗材料，并對案件進行適當的調查和法律論證后認為，李某某的涉案事實可以分為兩個部分，第一部分是某臺格子圖案的膠帶，第二部分是李某某向“*生”所購買的*M雙面膠。

關于第一部分，即李某某生產銷售格子圖案的某臺膠帶是否構成假冒注冊商標罪，基于李某某將格子圖案用于膠帶卷芯僅僅是出于裝飾、裝潢之目的，這屬于非商標性使用，并不構成商標侵權，且鑒于涉案的格子圖案與*M公司注冊商標并非相同商標，上述兩點已在第一次庭審中充分論述，在此不再贅述。關于第二部分，公訴人補充起訴李某某向“*生”購入*M雙面膠及卷芯同樣構成假冒注冊商標罪。對此，我經依法研讀在案卷宗材料，并對案件進行適當的調查和法律論證后，提出“李某某購入涉案*M雙面膠僅為了自用，并無轉售的行為及動機，購入侵權商品自用并非侵權行為；即使能認定李某某有出售涉案*M雙面膠的主觀犯意，其切割、復卷*M雙面膠的行為并非假冒行為，不應將之定性為假冒注冊商標，而應定性為銷售假冒注冊商標的商品；涉案*M雙面膠之金額尚未達到入罪的數額標準。”之核心辯護觀點，懇請貴院基于在案證據和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法對李某某作出判決。

辯護人提出的核心辯護觀點如下：

一、李某某并無轉售涉案*M雙面膠的主觀犯意；

二、李某某切割、復卷*M雙面膠不應定性為假冒注冊商標罪中的“假冒行為”；

三、涉案的*M雙面膠尚未達到入罪的數額標準。

具體事實和理由如下：

一、李某某并無轉售涉案*M雙面膠的主觀犯意

即使李某某在2019年7月10日與“*依”的微信聊天記錄，及在2018年7月25日與“*霞”的微信聊天記錄中，能夠證實李某某就交易*M雙面膠的問題，曾向客戶報價，但基于本案案發于2021年12月8日，距離上述時間已有2至3年，故上述聊天記錄與本案沒有關聯性，其不足以證明李某某在案發前有轉售*M雙面膠，或準備轉售上述*M雙面膠。假定要認定李某某具有出售涉案*M雙面膠的主觀故意，理應提供李某某在案發前較近時間內與他人商談交易*M雙面膠的相關聊天記錄作為證據予以支撐。

事實上，根據李某某的訊問筆錄及第一次開庭時的供述，均能證實其在案發前向“*生”購買涉案的*M雙面膠，目的是為了粘貼拉鏈紙箱和涂布模，由此才以微信轉賬的方式向“*生”轉賬購買上述*M雙面膠。因此，上述*M雙面膠并非由*榮公司所生產，*榮公司購買后也僅是用于工廠的生產經營，沒有賣給他人，或者意圖轉手賣給他人。李某某無任何假冒*M雙面膠的行為，也沒有銷售假冒的*M雙面膠的行為。關于上述事實，檢察機關補充偵查所收集的唐*、葛*的證言也足以證實上述*M雙面膠是用于工廠的生產經營，而非為了轉售牟利。

因此，即使李某某知假買假，鑒于其購買后自身使用的，并無將之在此流入市場，此時亦不可認定其構成商標侵權，更不可認定構成假冒注冊商標罪。

二、李某某切割、復卷*M雙面膠不應定性為假冒注冊商標罪中的“假冒行為”

如上所述，在事實層面上，李某某無銷售涉案的*M雙面膠的行為，主觀上并無要將涉案的*M雙面膠向他人出售。在證據層面上，也無完整的證據鏈能夠證實李某某有出售涉案*M雙面膠的主觀犯意。退一步來說，即使能認定李某某有轉售涉案*M雙面膠獲利的主觀動機，本案亦不宜定性為假冒注冊商標罪，而應定性為銷售假冒注冊商標的商品罪。

辨別李某某構成何罪？問題的關鍵應聚焦于李某某切割、復卷已購買的*M雙面膠能否認定為“假冒行為”。《刑法》對假冒注冊商標罪的行為描述為“非法使用注冊商標”，描述行為的關鍵詞是“使用”，描述對象的關鍵詞是“商標”，而刑法第214條對銷售假冒注冊商標的商品罪的行為表述為“銷售明知是假冒注冊商標的商品”，描述行為的關鍵詞是“銷售”，描述對象的關鍵詞是“商品”，兩罪行為模式的差異特征可見一斑。假冒注冊商標罪保護的對象是他人注冊商標專用權，而銷售假冒注冊商標的商品罪保護的對象是附著注冊商標的商品。

區分假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，可以理解為，如果被告人的制假活動包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經涉及到對商標的來源識別功能進行破壞，因此也就可以考慮以假冒注冊商標罪加以認定。如果被告人的制假活動限于從上家那里購入已經帶有商標的組件，其并沒有前述針對商標進行的混淆商品來源的行為，僅僅只是對組件進行裝配后對外銷售，那么該行為應該同直接破壞商標的來源識別功能行為相區別，實踐中可以作為是在上家已經破壞商標的來源識別功能后的獨立行為加以評價，除非被告人與上家存在事前通謀，否則應以銷售假冒注冊商標的商品罪予以認定。

簡單來說，商標侵權的本質是對商品的來源造成混淆，“假冒”行為也應該要理解為造成商品混淆的實行行為。如果被告人的行為包含對商標的生產、印制、粘貼等直接混淆商品來源的行為，那么該行為就已經對商標的來源識別功能造成破壞，此時才能以假冒注冊商標罪來認定。從商標混淆的過程來看，假冒注冊商標的行為是從無到有，即某個商品是無標商品或其他品牌的商品，正是被告人實施了“假冒行為”從而使大眾對該商品的來源產生混淆。換言之，假冒行為是使商標混淆從無到有，這種行為常見于刻印商標、粘貼商標等。而銷售假冒注冊商標的商品是假冒注冊商標的下游犯罪，上游假冒注冊商標是生產端，下游銷售假冒注冊商標是銷售端，當上游生產完侵權商品，下游將之推向市場。由此，銷售假冒注冊商標的商品的行為應當理解為，上游被告人已經將他人的注冊商標刻印、粘貼到商品上，在外觀上該商品已經是假冒商品，已經是足以混淆來源的商品，下游被告人僅是將商品進行銷售，或進行簡單的切割、分裝、組裝后銷售。單從基本釋義上看，“假冒”強調的是從無到有的產生過程，因此從行為程度上看，分裝、組裝行為不應歸入“假冒行為”的范疇。

回歸到本案，涉案*M雙面膠是李某某向“*生”所購買的，卷芯也是“*生”所贈送的，雙面膠及卷芯在購回前已印刷了“*M”字樣，李某某從上家處購買回*M雙面膠后，并無實施任何印制、粘貼、刻印*M商標的行為，即使能認定其后續進行簡單的切割、復卷，該行為亦并非是“使用商標”的行為，并非是假冒注冊商標罪中的“假冒”行為。進一步來說，現場并無查獲任何已切割或已復卷的小卷*M雙面膠，在案無任何證據能夠證實李某某對涉案*M雙面膠進行了加工，在證據層面上不足以證實李某某實施了任何的加工行為。總而言之，即使能認定李某某有轉售*M雙面膠的主觀犯意，本案亦不應定性為假冒注冊商標罪，而應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，且基于扣押的*M雙面膠均未出售，在犯罪停止形態上屬于犯罪未遂。

三、涉案的*M雙面膠尚未達到入罪的數額標準

假冒注冊商標罪的入罪數額為五萬元以上，假定認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，基于本案屬于犯罪未遂，刑法規定入罪數額為15萬元以上。因此，無論是認定上述哪個罪名，均要查明涉案*M雙面膠的真實數額。

關于涉案*M雙面膠之金額，案件的爭議可總結為四個方面，一是扣押清單未能如實記錄上述雙面膠的真實規格及型號，*M公司是以錯誤的規格及型號出具了錯誤的價格認定書；二是就涉案的六種*M雙面膠而言，*M公司出具的價格認定書虛高，遠高于其經銷商的報價，其價格認定書并非其真實的售價；三是認定價格標準的邏輯順序錯誤；四是涉案價格認定應由地區價格認定中心作為獨立的第三方作出鑒定，不應偏信被害人的單方陳述。

第一個方面，關于涉案的*M雙面膠的實際規格及型號，我們在一審開庭前就已對扣押清單及價格認證提出了異議，并在第一次開庭前申請法院重新勘驗。第一次庭審結束后，檢察院退回補充偵查所重新收集的證據僅僅是對涉案的*M雙面膠進行拍照取證，由于在對該雙面膠進行拍照時并無放置標尺及參照物，該組照片僅能證實該批雙面膠上印有“*M”字樣，并不能證實上述*M雙面膠的型號及規格。須知，不同的*M雙面膠的規格及型號，其價格亦是相差甚遠。為了證實扣押清單所記載的*M雙面膠規格及型號嚴重失實，我們根據李某某所述，對涉案的*M雙面膠的規格及型號作了整理，如下圖所示：

第二個方面，即使本案以扣押清單中的型號來認定價格，*M公司出具的價格認證也普遍虛高，遠高于其真實售價。為了查明上述雙面膠的真實售價，在案發后，就扣押清單上的六種雙面膠，李某某及其親屬曾向六家*M公司的各地經銷商進行詢價，即使不同的經銷商的報價有所差異，但報價均低于*M公司出具的價格認定。以“*8”膠帶為例，*M公司的認定價格與其經銷商的真實報價甚至相差34.23%，由此足以證實*M公司的價格認定并不真實，并不合理。具體情況如下圖：

此外，我們在向*M公司的經銷商詢價后，根據扣押清單所列舉的規格及型號進行了統計，發現涉案所有*M雙面膠的金額僅為46276.7元。假定以產品的實際型號及規格計算，涉案*M雙面膠的金額僅為23314.11元，均不足5萬元。為了證實上述詢價的真實性，我們對詢價的過程作了公證，并在第一次開庭前已將公證文書遞交至貴院。

第三個方面，根據最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，已明確對未銷售侵權產品的非法經營數額之計算，采用順位原則，首先按產品的標價或已銷售產品的平均價來計算，其后按市場價格來計算。因此，就本案而言，假定認定李某某具有出售涉案*M雙面膠之主觀犯意，基于李某某在2019年7月10日與“*依”的微信聊天中，就**型號雙面膠向后者報價23元每平方；在2018年7月25日，李某某與“*霞”的微信聊天中，就**B膠帶報價43元每平方。因此，對于上述兩款型號的雙面膠，應直接以李某某曾報價（即標價）作為標準計算金額，無須再進行鑒定，亦不應以市場價作為標準予以計算。

第四個方面，*M公司并非法定的鑒定機構，其不具備鑒定資質，沒有鑒定能力，其所出具的意見僅能視為被害人陳述，在證據屬性上不能認定為鑒定意見。此外，鑒于**（中國）投資有限公司與本案具有利害關系，其出具的價格說明不能保證客觀真實。為此，本案應委托**價格認定中心進行市場調研并作出公正的價格認定。

綜上所述，我始終堅持：從事實、證據和法律適用分析，單憑在案證據，均無法論證出李某某構成假冒注冊商標罪。為此，我懇請貴院綜合在案證據和客觀事實，依法對本案作出公正的判決。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：

何國銘律師

2024年1月7日