作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

關于非法制造注冊商標標識罪所規(guī)制的行為對象，這是我前段時間常思考的一個問題。緣于行為人生產(chǎn)假包裝用于正品是否構成非法制造注冊商標標識罪在近年來引起了熱議，司法實踐中，不同的辦案機關有不同的辦案思路。

上海三中院的高衛(wèi)萍、王思嘉法官審理劉某洋等人分裝費列羅巧克力構成非法制造注冊商標標識罪一案，并發(fā)表了《正品分裝銷售行為的刑法定性》之實務文章，分享該案的辦理思路。該文以區(qū)分“同一種商品”與“同一商品”為視角，分析正品分裝不構成假冒注冊商標罪，但基于行為人通過購入低價產(chǎn)品更換包裝，冒充高價產(chǎn)品的方式牟取非法利益，且雇傭他人在不具備衛(wèi)生條件的農(nóng)村民房里進行分裝，同時篡改生產(chǎn)、保質(zhì)日期，導致消費者對商品的保質(zhì)期產(chǎn)生誤解，讓消費者誤認為是權利人商品質(zhì)量的問題，侵犯商標的品質(zhì)保障功能，存在食品安全風險，給消費者健康帶來安全隱患。因此，上海三中院認為行為人委托他人偽造印有權利人注冊商標標識包材之行為，具有較大社會危害性，符合非法制造注冊商標標識罪的構成要件。反之，四川省天府新區(qū)人民檢察院的謝慧陽、盧少文檢察官發(fā)表《未經(jīng)授權制造他人注冊商標標識但均用于正品生產(chǎn)行為的性質(zhì)界定》一文，文中對上海的高衛(wèi)萍、王思嘉法官的審理思路提出了批判，并提出未經(jīng)授權制造他人注冊商標標識，但均用于正品的，不宜以非法制造注冊商標標識罪入罪之觀點。

不同的辦案人員對類似的情形存有不同的解讀，其處理思路也不盡相同，這給案件當事人在法律適用上帶來困惑，究竟此類情形是否構成非法制造注冊商標標識罪。

與上海費列羅相似的案例還有浙江的五香齋粽子案。上海費列羅案與浙江五香齋案件以非法制造注冊商標標識罪入罪，引起了學界及實務界的廣泛爭論，即非法制造注冊商標標識罪是否完全獨立于假冒注冊商標罪，在商品均是正品，無混淆可能性的情況下，是否還應認定構成犯罪，抑或僅以行政處罰或民事侵權的方式救濟商標權利人之權利。進一步來說，費列羅案與五香齋案件之入罪邏輯存在共同點，一是均涉及到正品分裝，即購買大包裝分裝成小包裝；二是被害人并無將小包裝上市，換言之，小包裝為行為人所獨創(chuàng)；三是均涉及到食品，行為人篡改生產(chǎn)、保質(zhì)日期，影響產(chǎn)品質(zhì)量。對此，我們是否能夠認為假定行為人未實施分裝行為，亦未篡改生產(chǎn)、保質(zhì)日期，未影響產(chǎn)品質(zhì)量，不存在食品安全風險的，則不能以非法制造注冊商標標識罪入罪。

舉例，張三通過在網(wǎng)絡平臺及線下大型超市回收某知名品牌白酒，委托李四生產(chǎn)該品牌的外包裝，并根據(jù)白酒上的生產(chǎn)日期、批次、經(jīng)銷商號等，委托李四在外包裝上噴刷相應的產(chǎn)品信息，最終將白酒加價出售。可見，在上述案例中，其一，張三并不存在分裝行為，并不存在購買低價的大包裝白酒，然后分裝為小包裝白酒。其二，張三完完全全一比一復刻原包裝，涉案包裝并非為張三“原創(chuàng)”，并不存在張三出售了商標權利人此前未出售的產(chǎn)品規(guī)格或型號，誤導消費者。其三，因張三回收正品未使用的白酒，僅因該白酒缺失包裝，而委托他人生產(chǎn)包裝，并未篡改生產(chǎn)、保質(zhì)日期，對產(chǎn)品所有信息均未作出變更。其四，基于商品類型為白酒，且未涉及解封、拆封，故不存在食品安全問題。對此，是否還能以非法制造注冊商標標識罪認定張三構成犯罪。

在認定張三是否構成商標標識犯罪的問題上，需要考慮以下幾點：

一、如實告知消費者產(chǎn)品信息。張三一比一復刻白酒外包裝，不屬實質(zhì)性改變，制造外包裝是將該白酒的生產(chǎn)者信息如實告知消費者，不會導致消費者對該白酒的來源產(chǎn)生混淆，也不會淡化該注冊商標。

二、禁止反向假冒。根據(jù)《商標法》第五十二條第（四）項有關禁止反向假冒商標侵權行為的規(guī)定，在商品未發(fā)生實質(zhì)性改變的情況下，轉(zhuǎn)售者不得更換該商品原有的注冊商標。若張三在轉(zhuǎn)售該白酒時，不繼續(xù)使用該注冊商標，而是換上其他商標或者不使用任何商標，反而切斷了涉案白酒與酒廠及其注冊商標之間的聯(lián)系，造成對該注冊商標的淡化，構成《商標法》第五十二條第（四）項所述的反向假冒商標侵權行為。

三、促進商品流通，保護二手白酒市場，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟。該白酒為知名白酒，具有收藏價值，若僅因白酒的外包裝盒滅失、毀壞而不能再次流動，則不利于市場商品流動，亦不利于市場交易，所損害的也是酒廠的利益。張三給回收的正品白酒重新做包裝，促進該白酒在市場上能夠再次正常流通，不僅沒有減損酒廠利益，反而提升了該品牌白酒的價值。

四、商標權用盡。為了促進商品流通，保障貿(mào)易活動正常進行，防止對商標權的過度保護和濫用，在各國商標司法或執(zhí)法實務中，一般都認可商標權國內(nèi)權利用盡原則或權利窮竭原則。商標權人或其許可使用人，將合法地附有商標的商品首次投入市場后，商標權人意圖通過該商品及所附商標獲取經(jīng)濟利益的目的便已實現(xiàn)，商品物權已轉(zhuǎn)移，商標權人在該商品上的商標權利（主要是禁止權）即告窮竭，喪失對附有該商標的商品再銷售、轉(zhuǎn)賣、處置等行為的控制權，無權禁止或阻礙他人在未實質(zhì)性改變該商品及所附商標的情況下，在本國內(nèi)使用該商標對該商品進行轉(zhuǎn)售或作其他商業(yè)處置。張三根據(jù)白酒的相關生產(chǎn)信息，委托他人制造相應包裝，并未實質(zhì)性改變A品牌白酒，新包裝箱上的注冊商標也無實質(zhì)性變化，根據(jù)商標權國內(nèi)權利用盡原則，張三并未侵犯白酒廠的商標權。

五、善意的合理性使用。敘述性使用與指示性使用均是對商標的合理使用，并不構成商標侵權。商標指示性合理使用，指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標，客觀地說明自己商品或服務源于他人的商品或服務，或客觀地指示自己商品用途、服務對象以及其他特性，與他人的商品或服務有關。指示性使用他人注冊商標，所直接指向的是商標權人的商品或服務，但最終目的仍是為了說明指示性使用人自己的商品或服務，要求使用者同時具備三項條件：（1）若不使用該商標將無法表示；（2）在合理必要的限度內(nèi)使用；（3）該使用不得暗示其與注冊商標權人存在贊助或者許可關系。

兩高關于辦理知識產(chǎn)權刑事案件的司法解釋于今年4月26日生效，該司法解釋可以說進一步降低了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的入罪標準，體現(xiàn)出對商標標識犯罪行為要嚴厲打擊。上述司法解釋出臺后，最高法的法官隨后談到非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識目的是便于他人實施假冒注冊商標行為并以此牟取不正當利益，該罪規(guī)制的是專門從事非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識行為，即通過非法制造、出售非法制造的注冊商標標識牟利行為，以區(qū)別于行為人為假冒注冊商標而自行非法制造注冊商標行為，該情形下，行為人并不以非法制造注冊商標標識牟利，不會產(chǎn)生商標標識犯罪所要求的“非法經(jīng)營數(shù)額”“違法所得數(shù)額”“標識數(shù)量。”最高檢的檢察官也強調(diào)，降低非法制造注冊商標標識罪的入罪標準，主要針對的是專業(yè)化、團伙化的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的犯罪分子，體現(xiàn)依法從嚴打擊，這與行為人自己實施假冒注冊商標犯罪過程中制造、使用假冒注冊商標標識的行為有所區(qū)別。對于后者，應當以假冒注冊商標罪追究刑事責任。如果因達不到假冒注冊商標罪的入罪標準，一般情況下也不宜再轉(zhuǎn)而適用非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

對于非法制造注冊商標標識罪所規(guī)制的犯罪對象應為專門生產(chǎn)、銷售商標標識獲利之行為人，對于僅是為了出售商品而委托他人生產(chǎn)相關標識，此時，是否仍屬非法制造注冊商標標識罪所規(guī)范的范疇？

如上所述，對于分裝正品，委托他人制造帶有商標標識的包裝，其并非為專業(yè)化、團隊化，專門以生產(chǎn)銷售標識獲利的行為人，不應構成非法制造注冊商標標識罪。進一步來說，若并無分裝，一比一復刻原包裝，用于正品，對于上述張三之情形，筆者認為不應以非法制造注冊商標標識罪來追訴！