基本案情：

被告人張某購入阿托伐他汀鈣片等假藥存放于其租住的暫住地及租用的庫房內，用于非法銷售。在接到舉報線索后，公安機關民警在被告人張某的暫住地將其查獲，并在其暫住地及租用的庫房內起獲阿托伐他汀鈣片、硫酸氫氯吡格雷片、硝苯地平緩釋片、瑞舒伐他汀鈣片等藥品。經鑒定，上述藥品均系假藥，市場價格人民幣28萬余元。被告人張某被公安機關刑事拘留，現羈押于羅山縣看守所。那么，本案中被告人的行為是否構成銷售假藥罪？被告人銷售假藥的行為是否能依據藥品評估價格認定為“情節嚴重”？假藥沒有實際銷售能否認定為犯罪未遂？

羅山縣資深刑事辯護律師要永輝分析認為，被告人張某銷售假藥，其行為已構成銷售假藥罪，銷售金額二十萬元以上，應當認定為情節嚴重。本案沒有充分證據證明被告人張某已銷售假藥的價格，因此可以同類藥品的市場中間價格認定被告人銷售假藥的可得收入。另外，被告人張某銷售假藥的行為因意志以外的原因導致未實際完成，系未遂。

本案需要明確以下三個問題：

1.被告人的行為是否構成銷售假藥罪。

在案起獲的全部藥品經由藥品生產廠家甄別確認系假冒藥品生產廠家的藥品，另有藥品監管部門出具說明證實涉案藥品均依法按照假藥論處，足以證明被告人張某銷售假藥罪的事實。雖然被告人張某認為自己沒有實際銷售，但其購進藥品的目的是銷售，且有證人證言與被告人供述互相印證實際銷售假藥的事實，足以認定被告人實施了銷售假藥的行為，構成銷售假藥罪。

2.被告人銷售假藥的行為是否能依據藥品評估價格認定“情節嚴重”。

本案起獲的藥品沒有實際銷售，因而不存在以銷售所得收入認定銷售金額。那么，如何以銷售假藥的可得金額認定本案的銷售金額呢？在實務中有兩種認定觀點：

一種觀點是可得收入可參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）中關于非法經營數額認定的標準及《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號）中關于“銷售金額”認定標準綜合認定銷售假藥的可得金額。即能認定實際銷售價格的按照實際銷售價格計算可得收入，有標價的可按照標價認定可得收入，都沒有的以市場中間價認定可得收入，金額難以確定的，委托評估機構確定。本案既不能查清實際銷售價格，又不能證明標價，應當以委托評估機構評估的價格認定可得收入。

另一種觀點認為法釋〔2014〕19號沒有規定起獲的藥品如何具體認定可得收入從而確定銷售金額，在審判中不能擴大解釋，因而不能以市場評估的價格認定起獲藥品的銷售價格。

筆者同意第一種觀點，即以市場評估的價格認定起獲藥品的銷售價格。理由如下：

（1）被告人的目的是將藥品銷售獲取非法利益，不能因被告人反偵查逃避查證實際銷售藥品的價格而一概不認定起獲藥品具有可得收入。

（2）銷售假藥行為本身具有嚴重的社會危害性，銷售假藥行為因其存在巨大的經濟利益已經形成了地域人員集中犯罪、地下銷售鏈隱秘且難以從源頭打擊的犯罪態勢，如果對起獲的藥品一律不認定銷售價格，會導致銷售假藥的數量不同卻均被判處三年以下有期徒刑刑罰的結果，量刑不均衡，且不足以評價銷售大量假藥行為的嚴重危害性。

（3）雖然法釋〔2014〕19號沒有明確規定起獲的藥品如何認定銷售金額，但是從立法本意看，并非對尚未銷售的假藥一律不認定銷售金額。可以參照類似案件的司法解釋認定尚未銷售假藥的銷售金額，即在無法查清實際銷售價格、標價等情況下，以價格評估機構的評估認定藥品的銷售金額。

（4）由價格評估機構對藥品的價格作出評估在程序上合法，在認定金額上具有專業性。并且考慮到藥品與其他假冒、偽劣產品性質不同，藥品的實際銷售價格不可能明顯低于市場價格，因藥品治病救人的屬性決定購買人在購買藥品時不存在知假買假的情形。

綜上，應當以藥品評估的價格認定本案起獲藥品的銷售價格。本案的藥品評估價格在20萬元以上，因此構成“情節嚴重”。羅山縣看守所家屬委托律師會見電話：15824811815。

3.假藥沒有實際銷售能否認定為犯罪未遂。

銷售假藥罪系行為犯，因此銷售假藥罪是否具備犯罪未遂存在爭議，第一種觀點認為行為犯只有行為人實施了犯罪行為即應當認定構成既遂，因此本案不存在犯罪未遂。第二種觀點認為行為犯以法定的犯罪行為是否完成作為犯罪是否既遂的標志，只有實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態。對于未完成法定的犯罪行為或者實行行為未達到一定程度的，應認定為犯罪未遂。

具有豐富的律師執業經驗，專業從事刑事辯護十多年的要永輝律師同意第二種觀點。理由如下：

（1）雖然銷售假藥罪是行為犯，但是尚未銷售的假藥對人體的危害程度尚未呈現，對社會的危害性較實際已銷售假藥的危害性要小很多，因此，一律不區分既遂、未遂，均按照既遂處理不足以體現對犯罪危害性量刑區分的原則。

（2）銷售假藥罪不是單純的行為犯，在量刑上檔時還體現為對情節及結果的限制，因此，對于涉及量刑上檔時的犯罪行為應當根據犯罪進行狀態認定犯罪既遂、未遂。

基于上述觀點，對被告人張某銷售假藥的行為認定構成犯罪未遂，并根據犯罪情節對被告人張某減輕處罰。【如您有法律問題需要咨詢，請致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執業十五年以來專注于刑事辯護，具有豐富的執業經驗，熟悉羅山縣看守所會見流程，熟知羅山縣公檢法辦案程序，可以為羈押在羅山縣看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會見、取保候審、無罪辯護、緩刑辯護、罪輕辯護、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護專業法律服務】

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