提出問題：
假定下列場(chǎng)景：掛靠關(guān)系情形下，被掛靠人與掛靠人之間的合作內(nèi)容為一方出借資質(zhì)、另一方借用資質(zhì)，雙方并無(wú)工程承包關(guān)系，被掛靠人對(duì)掛靠人沒有支付工程款的責(zé)任。鑒于掛靠人與發(fā)包人之間形成了事實(shí)合同關(guān)系，應(yīng)由發(fā)包人支付工程款。
如果掛靠關(guān)系被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系，被掛靠人的法律地位轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)包人，掛靠人的法律地位轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)承包人，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條第2款（原解釋第26條第2款）規(guī)定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，被掛靠人對(duì)掛靠人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，發(fā)包人在拖欠被掛靠人范圍內(nèi)對(duì)掛靠人承擔(dān)責(zé)任。
可見，準(zhǔn)確界定掛靠與轉(zhuǎn)包，對(duì)三方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有重大影響。實(shí)踐中，就掛靠與轉(zhuǎn)包的界定問題，產(chǎn)生以下四類糾紛：

類型一：一審（二審）法院認(rèn)定為掛靠，掛靠人認(rèn)為是轉(zhuǎn)包，主張被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任
典型案例：北京市高級(jí)人民法院（2021）京民申7890號(hào)裁定（彭某亮與北京中泰眾力建筑工程有限公司、德信智能手機(jī)技術(shù)（北京）有限公司等建設(shè)工程合同糾紛案）
掛靠人彭某亮再審理由：二審法院認(rèn)定本案各方關(guān)系為掛靠法律關(guān)系錯(cuò)誤，本案應(yīng)為轉(zhuǎn)包法律關(guān)系，中泰建筑公司、德信公司應(yīng)就欠付實(shí)際施工人彭某亮施工款承擔(dān)連帶責(zé)任。
裁判規(guī)則：二審法院從《承包經(jīng)營(yíng)合同》的簽訂、工程款結(jié)算的辦理、工程款支付情況等事實(shí)，認(rèn)定彭某亮為與中泰建筑公司簽訂承包合同之主體，其為實(shí)際施工人是正確的。同時(shí)，二審法院根據(jù)各方當(dāng)事人陳述并結(jié)合本案證據(jù)，認(rèn)定彭某亮與中泰建筑公司為掛靠關(guān)系，不違反法律規(guī)定。因彭某亮掛靠中泰建筑公司與德信公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，其與德信公司之間形成事實(shí)建設(shè)工程施工合同關(guān)系。彭某亮作為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同無(wú)效，但其完成施工并經(jīng)驗(yàn)收合格，德信公司應(yīng)當(dāng)就彭某亮的施工折價(jià)補(bǔ)償。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用掛靠情形。故中泰建筑公司不承擔(dān)給付工程款的責(zé)任。
類型二：一審（二審）法院認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，被掛靠人認(rèn)為是掛靠，掛靠人與發(fā)包人之間成立事實(shí)合同關(guān)系，工程款應(yīng)由發(fā)包人支付

典型案例：最高人民法院（2021）最高法民終394號(hào)判決（羅某雄、貴州鋼建工程有限公司、遵義市新區(qū)開發(fā)投資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）
被掛靠人貴州鋼建公司再審理由：羅某雄作為實(shí)際施工人只能向遵義開投公司主張工程款，貴州鋼建公司不承擔(dān)合同責(zé)任，遵義開投公司和羅某雄建立事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
裁判規(guī)則：通過轉(zhuǎn)包、違法分包等形式參與案涉工程并實(shí)際施工的主體，其只能向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款。發(fā)包人和轉(zhuǎn)包關(guān)系或違法分包關(guān)系下的實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，實(shí)際施工人無(wú)權(quán)基于合同關(guān)系要求發(fā)包人向其支付工程款；如果發(fā)包人存在欠付承包人工程款的情況，進(jìn)而導(dǎo)致承包人不能夠支付實(shí)際施工人的包括農(nóng)民工工資在內(nèi)的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對(duì)性，規(guī)定了發(fā)包人應(yīng)在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，本案羅某雄有權(quán)依照《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》向案涉工程承包人即轉(zhuǎn)包人貴州鋼建公司要求其支付工程款。遵義開投公司作為發(fā)包人其對(duì)于羅某雄的工程款請(qǐng)求，其只在欠付合同相對(duì)人貴州鋼建公司工程款范圍之內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。一審法院判令遵義開投公司在貴州鋼建公司欠付羅某雄工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，系適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。
類案：
最高人民法院（2019）最高法民申1677號(hào)裁定（北京建工集團(tuán)有限責(zé)任公司、黃進(jìn)濤建設(shè)工程施工合同糾紛案）
最高人民法院（2020）最高法民申77號(hào)裁定（寧夏第七建筑工程有限公司、寧夏回族自治區(qū)煙草公司吳忠市公司建設(shè)工程施工合同糾紛案）
最高人民法院（2020）最高法民申1004號(hào)裁定（四川省同創(chuàng)偉業(yè)建設(shè)工程有限公司、江朝華建設(shè)工程施工合同糾紛案）

類型三：一審（二審）法院認(rèn)定為掛靠，發(fā)包人認(rèn)為是轉(zhuǎn)包，不應(yīng)當(dāng)免除被掛靠人的支付責(zé)任
典型案例：最高人民法院（2021）最高法民申2114號(hào)裁定（寧夏金泰隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、寧夏恒安信工程建設(shè)有限公司、楊某國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛）
發(fā)包人泰隆房地產(chǎn)公司再審理由：恒安信建筑公司與楊某國(guó)之間名為“掛靠”實(shí)為“轉(zhuǎn)包”，即使楊某國(guó)與恒安信建筑公司存在掛靠協(xié)議，楊某國(guó)也不能突破合同相對(duì)性原則無(wú)序主張權(quán)利，恒安信建筑公司不能脫責(zé)，而金泰隆房地產(chǎn)公司應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
裁判規(guī)則：楊某國(guó)作為案涉工程的實(shí)際施工人與發(fā)包人金泰隆房地產(chǎn)公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實(shí)上的法律關(guān)系，故金泰隆房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付楊某國(guó)欠付工程款的責(zé)任。因恒安信建筑公司與楊某國(guó)之間系掛靠關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包關(guān)系，故金泰隆房地產(chǎn)公司不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定，要求恒安信建筑公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，對(duì)金泰隆房地產(chǎn)公司該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛桑挥柚С帧?br/>類案：
最高人民法院（2019）最高法民申5609號(hào)裁定（鄂爾多斯市凱創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、周來根建設(shè)工程施工合同糾紛案）
類型四：一審（二審）法院認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，發(fā)包人認(rèn)為是掛靠，掛靠人無(wú)權(quán)根據(jù)施工合同司法解釋（一）第43條（原解釋第26條）向發(fā)包人主張權(quán)利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申729號(hào)裁定（重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、中信國(guó)安建工集團(tuán)有限公司、白某強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛案）
發(fā)包人瑞昌房地產(chǎn)公司再審理由：白某強(qiáng)與中信建工集團(tuán)基于簽訂的《內(nèi)部承包合同》，雙方形成掛靠關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。白某強(qiáng)不是非法轉(zhuǎn)包和違法分包實(shí)際施工人，無(wú)權(quán)依據(jù)該解釋的規(guī)定向瑞昌公司主張工程款。
裁判規(guī)則：中信建工集團(tuán)中標(biāo)在前，白某強(qiáng)與中信建工集團(tuán)簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白某強(qiáng)并未以承包人中信建工集團(tuán)的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信建工集團(tuán)與白某強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒有事實(shí)依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人白某強(qiáng)承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。（文/北京和銘律師事務(wù)所，原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載注明出處）