近兩年來各地的土地掛牌出讓實行了一個新的“掛牌出讓實行競得入選人資格后審制度”，即競買申請人在網上交易系統按規定遞交競買申請并按時足額交納了競買保證金后，網上交易系統將自動頒發《國有建設用地使用權競買資格確認書》，確認其競買資格，出讓人只對網上交易的競得入選人進行資格審查。如因競得入選人的資格審查未通過，造成本次出讓地塊不成交的，由競得入選人自行承當相應責任。

這個制度執行以來，開始是波瀾不驚，但幾天前南昌市一起沒收土地拍賣出讓金保證金的公開讓這一制度走到了人們的視線之中，讓人們大吃一驚。

有媒體咨詢我對這個問題的看法，我也是大吃一驚。這個“自行承擔相應責任〞，原來是要沒收你已付的保證金，6,500萬就這么沒了，當事人冤不冤呢？當然是很冤。從政府來說開銀行都沒有這個賺錢，而從參加招拍掛的人來講那可能是滅頂之災。

企業真的不容易，遇上打劫的連維權的勇氣都不一定有，但按照依法治國的要求，行政機關應當依法行政，不要去給相對人挖坑。

對此，我認為這個土地出讓當中的奇怪現象應當予以重視，因為土地依法出讓關系到相關各方的合法權益能否得到保護，疫情之后能否順利的促進經濟復蘇。我們應該警惕目前在財政困難的情況下，政府機關成了挖坑專業戶與民爭利。

作為一名長期從事不動產權利保護研究的學者和執業律師需要履行自己的社會責任，斗膽說幾句。

第一，沒收保證金相當于行政處罰，而行政處罰的條件應該是明示的。查閱現行有效的法律均沒有發現入選人資質不合格就沒收土地出讓保證金的相關規定。而出讓公告的“自行承擔相應責任”是什么責任？規定的不明確給行政機關行使權力留下了濫用職權的空間，這是有違行政處罰制度的。

第二，在招拍掛之前進行資質審查是法律賦予出讓機關的權利也是義務，這在國家土地出讓管理機關的行政規章當中有明確的規定，依法治國的重要條件就是行政機關要依法履行義務，土地出讓機關不能把自己的義務推給相對的一方。

第三，對參加招拍掛人的資質要求是一種行政許可，這個行政許可也應該是依法才能設立，而不能由地方政府的土地招牌出讓機關任意設立和解釋，《行政許可法》對此有明確的規定。

第四，“入選人資質后審”制度的設立，屬于土地招拍掛的重大規定，按照國務院的依法行政的要求，這個制度的設立應當公開廣泛征求社會各界的意見、論證，不能由某行政部門閉門造車。遺憾的是，在網絡上查不到這一制度出臺的蛛絲馬跡。

第五，土地出讓協議是行政協議，行政協議的訂立應當有法律法規的明確規定為基礎，其權利義務的約定不能違反法律規定，行政機關更不能利用強勢地位來損害相對人的合法權益。

公開公平公正是行政機關依法行政的應有要求，而這個入選人資質后審并任意處罰的制度，顯然不符合這一要求，有關行政機關應該及時予以糾正。被處罰人如果認為自己的合法權益因此受到了侵害，可以依照法律的規定提起行政復議和行政訴訟，并可以請求一并審查規范性文件的合法性。

附：原國土資源部令第39號頒布的《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》的有關條文，該規定經2007年9月21日國土資源部第3次部務會議審議通過，自2007年11月1日起施行。

第一條 為規范國有建設用地使用權出讓行為，優化土地資源配置，建立公開、公平、公正的土地使用制度，根據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》，制定本規定。
第二條 在中華人民共和國境內以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權的，適用本規定。
本規定所稱招標出讓國有建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門（以下簡稱出讓人）發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加國有建設用地使用權投標，根據投標結果確定國有建設用地使用權人的行為。
本規定所稱拍賣出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定國有建設用地使用權人的行為。
本規定所稱掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。
第八條 出讓人應當至少在投標、拍賣或者掛牌開始日前20日，在土地有形市場或者指定的場所、媒介發布招標、拍賣或者掛牌公告，公布招標拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標拍賣掛牌的時間、地點。
第九條 招標拍賣掛牌公告應當包括下列內容：
（一）出讓人的名稱和地址；
（二）出讓宗地的面積、界址、空間范圍、現狀、使用年期、用途、規劃指標要求；
（三）投標人、競買人的資格要求以及申請取得投標、競買資格的辦法；
（四）索取招標拍賣掛牌出讓文件的時間、地點和方式；
（五）招標拍賣掛牌時間、地點、投標掛牌期限、投標和競價方式等；
（六）確定中標人、競得人的標準和方法；
（七）投標、競買保證金；
（八）其他需要公告的事項。
第十一條 中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。
出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件。掛牌出讓的，出讓公告中規定的申請截止時間，應當為掛牌出讓結束日前2天。對符合招標拍賣掛牌公告規定條件的申請人，出讓人應當通知其參加招標拍賣掛牌活動。
第十一條 出讓人應當對投標申請人、競買申請人進行資格審查。對符合招標拍賣掛牌公告規定條件的，應當通知其參加招標拍賣掛牌活動。
第十四條 對能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，或者能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，應當確定為中標人。

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所名譽主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正