（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目錄

一、“套路貸”的概念及手段特征、行為性質(zhì)：如何從整體上認(rèn)定欺騙行為

二、“套路貸”詐騙罪案例分析

三、“套路貸”詐騙罪的犯罪構(gòu)成分析與民事行為的合意

四、“套路貸”罪名的選擇適用

五、小結(jié)

“套路貸”不是一個(gè)刑法的概念，甚至連法律概念也談不上，只能說(shuō)是司法機(jī)關(guān)在辦案實(shí)踐中對(duì)假借民間借貸之名非法占有他人財(cái)物的一類犯罪行為的概括性稱謂，是系列犯罪罪名的總稱。“套路貸”既包括犯罪行為，也包括違法行為，所以“套路貸”不等于犯罪。

一、“套路貸”的概念及手段特征、行為性質(zhì)：如何從整體上認(rèn)定欺騙行為

2019年4月“兩高兩部”聯(lián)合制定《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），適應(yīng)了打擊違法犯罪活動(dòng)的需要。在這之前，多個(gè)地方已經(jīng)就辦理“套路貸”刑事案件出臺(tái)了地方性指導(dǎo)意見(jiàn)。《意見(jiàn)》認(rèn)為“套路貸”的概念包括三個(gè)部分，第一是行為目的非法性，也就是犯罪分子實(shí)施“套路貸”行為的目的是為了非法占有被害人財(cái)物。跟民間借貸比較起來(lái)，民間借貸的目的是為了獲取利息收益。貸方在出借時(shí)，內(nèi)心希望借款人能按時(shí)還本付息，以此實(shí)現(xiàn)自己牟利的動(dòng)機(jī)。而在“套路貸”，借款只是幌子，行為人通過(guò)套路涉及，一步步引誘、逼迫借款人，壘高債務(wù)，以此非法占有借款人財(cái)產(chǎn)。

第二是債權(quán)債務(wù)虛假性，也就是說(shuō)，“套路貸”中的借貸是假的，貸方誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)保”等相關(guān)協(xié)議，進(jìn)而通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)。第三是“討債”手段多樣性，在借款人未按要求交付財(cái)物時(shí)，犯罪分子會(huì)借助多種手段討債、催收，比如訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段，侵占借款人財(cái)產(chǎn)。

“套路貸”有5類常見(jiàn)犯罪手法和步驟，包括：1）制造民間借貸假象；2）制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)；3）故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約；4）惡意壘高借款金額和5）軟硬兼施“索債”。

《意見(jiàn)》頒布后，司法實(shí)踐中對(duì)“套路貸”尤其是“套路貸”詐騙罪的認(rèn)識(shí)仍然存在較大分歧。具體個(gè)案中，要認(rèn)定犯罪，仍需對(duì)照《刑法》規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成。根據(jù)罪刑法定的基本原則，“套路貸”的概念、特征無(wú)法取代《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成。后者是定罪的唯一依據(jù)。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，在認(rèn)定具體犯罪時(shí)，如果一個(gè)行為根本不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，就不能借助“套路貸”的概念使之構(gòu)成犯罪（張明楷教授）。

根據(jù)《意見(jiàn)》第4條規(guī)定，實(shí)施“套路貸”過(guò)程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。這里對(duì)“套路貸”詐騙罪提出了一個(gè)“整體認(rèn)定”的方法。

“整體認(rèn)定”方法不等同于以“套路貸”特征來(lái)取代詐騙罪的犯罪構(gòu)成。根據(jù)該條規(guī)定,要認(rèn)定詐騙罪，控方仍然需要證明非法占有的目的和虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，進(jìn)而從整體上認(rèn)定“套路貸”詐騙罪。由此可見(jiàn)，“整體認(rèn)定”的方法并未脫離《刑法》規(guī)定的詐騙罪犯罪構(gòu)成。

二、“套路貸”詐騙罪案例分析

這里基于一個(gè)案例，分析“套路貸”詐騙罪的認(rèn)定過(guò)程:

案例：朱×潛、黃×志詐騙罪一審案

指控：2019年3月至7月間，被告人朱×潛、黃×志伙同林某等人以其注冊(cè)成立的“瑞安市絡(luò)涵網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”的名義運(yùn)營(yíng)網(wǎng)貸“安星花”ＡＰＰ非法從事網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)，通過(guò)流量商發(fā)布“放貸快、無(wú)抵押、利息低、零門(mén)檻”等貸款廣告，引誘有借款需求的客戶申請(qǐng)貸款。客戶點(diǎn)擊注冊(cè)并申請(qǐng)貸款，經(jīng)平臺(tái)審核后向借款人發(fā)放貸款，在發(fā)放貸款時(shí)先扣除貸款金額28%的“砍頭息”等費(fèi)用，實(shí)際發(fā)放貸款金額的72%給借款人，7天貸款期限屆滿后借款人需全額還款。在部分借款人無(wú)法按時(shí)償還債務(wù)時(shí)，向借款人收取貸款金額28%的“展期費(fèi)”延緩歸還本金。在借款人未及時(shí)還款時(shí)，撥打電話進(jìn)行催收。現(xiàn)查明，被告人朱×潛、黃×志等人共計(jì)騙取被害人倪某等人既遂金額人民幣131萬(wàn)余元，未遂金額人民幣144萬(wàn)余元。被告人朱×潛、黃×志等人通過(guò)上述方式共獲利20萬(wàn)余元。

對(duì)以上指控，被告人朱×潛對(duì)起訴書(shū)基本事實(shí)經(jīng)過(guò)無(wú)異議。

關(guān)于本案定性問(wèn)題，被告人認(rèn)為指控定性不當(dāng)，不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，被害人借款時(shí)對(duì)借款收取砍頭息是心知肚明，沒(méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。本案有辯護(hù)人認(rèn)為，被告人行為不構(gòu)成詐騙罪，借款人對(duì)“安星花”APP的借款條件充分知悉，被告人等人也未實(shí)施“爆通訊錄”等軟暴力催收，不涉及“套路貸”情形。

法院認(rèn)可全部指控事實(shí)，并增加兩項(xiàng)：1）合同上未標(biāo)明、隱藏或未顯著標(biāo)明各項(xiàng)費(fèi)用；2）若借款人到期既未償還，也未續(xù)期，則加收違約金等惡意壘高借款人債務(wù)。

本案因行為特征與“套路貸”的特征相符，法院認(rèn)定“套路貸”。判決在論理部分認(rèn)為存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情況，具體為：1）手續(xù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等項(xiàng)目為虛構(gòu)，由此虛增借款金額；2）被害人明知借款被扣除的金額，但并未被告知扣除金額的具體名目；3）各被告人還事先未向被害人告知到期未還款所需支付的逾期費(fèi)和續(xù)期費(fèi)以及不能償還借款所面臨的催討手段。

基于以上，判決認(rèn)為，盡管“安星花”表面符合民間借貸的形式，但其實(shí)質(zhì)上是以民間借貸之名，行詐騙之實(shí)。各被告人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，以詐騙罪定性。

從刑事律師辯護(hù)的角度分析，法院按照司法解釋的規(guī)定，從制造民間借貸假象、惡意虛增債務(wù)、故意制造違約或肆意認(rèn)定違約、軟硬兼施索債等方面論證被告人的行為構(gòu)成“套路貸犯罪。同時(shí)，因具有上述虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的特征，認(rèn)定構(gòu)成“套路貸”詐騙罪。這從整體上符合《意見(jiàn)》第4條規(guī)定的“套路貸”詐騙罪的認(rèn)定方法。

但是，本案被告人和辯護(hù)人均不承認(rèn)非法占有的目的和虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。問(wèn)題出在哪里呢？

本案網(wǎng)貸“安星花”ＡＰＰ是一個(gè)現(xiàn)金貸平臺(tái)，放貸額度1000元至3000元不等。這種平臺(tái)依托互聯(lián)網(wǎng)，并不簽署紙質(zhì)的合同，而是借款人在平臺(tái)簽署電子版的、制式的合同，合同里對(duì)利息（包括砍頭息）、手續(xù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等都有約定。實(shí)際操作過(guò)程中，各個(gè)借款人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)程度有差異，有的可能著急用錢(qián)，對(duì)具體還款方式、違約金、手續(xù)費(fèi)等注意程度不夠，對(duì)合同條款未充分閱讀，但仍然簽署合同并獲得借款。從被告人和辯護(hù)人的角度看，被害人借款時(shí)對(duì)借款收取砍頭息是心知肚明，沒(méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。借款人對(duì)“安星花”APP的借款條件充分知悉。

三、“套路貸”詐騙罪的犯罪構(gòu)成分析與民事行為的合意

《意見(jiàn)》第4條規(guī)定，詐騙罪認(rèn)定時(shí)需要具有“行為特征從整體上表現(xiàn)”為非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的要素。既然是從“整體上”認(rèn)定，就有一個(gè)取舍的問(wèn)題，以及一個(gè)寬嚴(yán)的適度問(wèn)題，由此將“套路貸”詐騙跟民間借貸的高利貸行為予以區(qū)分。關(guān)于套路貸與民間借貸的區(qū)別，我在以前的文章《詐騙罪刑事律師：“套路貸”案有高利貸、砍頭息，構(gòu)成詐騙罪嗎？》（可網(wǎng)絡(luò)搜索查看原文）有過(guò)分析，以下補(bǔ)充：

第一，“套路貸” 的本質(zhì)是非法占有的目的和虛假的債權(quán)債務(wù)。若債權(quán)本身是真實(shí)的,即使行為人表面上采取了《意見(jiàn)》規(guī)定的5類手法和步驟，行為人可能構(gòu)成其它犯罪，比如敲詐勒索、虛假訴訟等，但是因其不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不應(yīng)認(rèn)定“套路貸”詐騙罪。

第二，應(yīng)當(dāng)將明顯協(xié)商一致的“套路貸”案件排除適用詐騙罪。

司法實(shí)踐應(yīng)承認(rèn)民間借貸案件并不都是玩套路。現(xiàn)實(shí)中存在雙方協(xié)商的情形，這包括：砍頭息，保證金、走賬流水，違約金和罰金，借新還舊等。如果說(shuō)這個(gè)協(xié)商過(guò)程全都是“玩套路”，那么“套路”可能是雙方的。

比如，民間借貸的雙方當(dāng)事人，一個(gè)貸一個(gè)借，在約定的范圍內(nèi)收取利息，到期無(wú)法還款時(shí)并通過(guò)協(xié)商的方式將利息和違約金計(jì)入本金，以達(dá)到借新還舊的目的，重新簽訂合同，這個(gè)過(guò)程如果要將其犯罪化，認(rèn)為屬于“轉(zhuǎn)單平賬”，并整體上評(píng)價(jià)為“套路貸”，并不符合《意見(jiàn)》規(guī)定的整體認(rèn)定。

第三，受害人對(duì)法律后果、違約責(zé)任的明知的情況下，應(yīng)慎重認(rèn)定詐騙罪。

像以上分析的案例就存在一個(gè)受害人明知的問(wèn)題。涉案網(wǎng)貸“安星花”ＡＰＰ是一個(gè)現(xiàn)金貸平臺(tái), 這種平臺(tái)的借款在網(wǎng)上完成。借款人簽訂的是電子合同。合同手續(xù)完成時(shí)并無(wú)業(yè)務(wù)員現(xiàn)場(chǎng)輔助、講解。但是電子合同上，對(duì)于借款金額、利息、還款方式、期限、違約金、違約責(zé)任后果，有明確約定。

從刑事辯護(hù)律師的角度看，在刑事訴訟程序中，部分受害人證言說(shuō)，雖然其明知借款被扣除的金額，但并未被告知扣除金額的具體名目，該證言有可能不實(shí)。這種現(xiàn)金貸的平臺(tái)，合同文件對(duì)這一類的事情一般都有約定。借款人不看這些條款，應(yīng)視為權(quán)利放棄，或者在其看來(lái)，這些并不重要，因而未予關(guān)注。但是不應(yīng)因此認(rèn)定出借人詐騙。

第四，不應(yīng)將民間借貸行業(yè)、金融行業(yè)的業(yè)務(wù)流程一概認(rèn)定是非法的“行規(guī)”。

“套路貸”吸引被害人借款，繼而以“保證金”“行規(guī)”等虛假理由，誘使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)簽訂金額虛高的協(xié)議。這里實(shí)際上是將“行規(guī)”納入了“套路貸”手段。但是應(yīng)注意，受害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是前提。

民間借貸中的“保證金”“砍頭息”“借新還舊” “轉(zhuǎn)單平賬”“以貸還貸”“走流水”“中介費(fèi)”“上門(mén)審核費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”這些現(xiàn)象，應(yīng)該說(shuō)由來(lái)已久，并且一般都先從銀行等金融機(jī)構(gòu)作起。

根據(jù)法律的基本體系安排，在民事領(lǐng)域，法律未禁止的應(yīng)視為“可為”的范疇。民間借貸行業(yè)的方法、手段，若一概視為非法的“行規(guī)”，應(yīng)認(rèn)為有損法律體系的基石。

四、“套路貸”罪名的選擇適用

相較于尋釁滋事、非法拘禁、虛假訴訟等罪名，詐騙罪是重罪。

大量“套路貸”案件適用的是詐騙罪。這是因?yàn)閺恼w上認(rèn)定，行為人具有詐騙行為，非法侵占被害人及其近親屬的合法財(cái)產(chǎn)，在刑法上屬于侵財(cái)類犯罪，一般以詐騙罪定罪處罰。

但是“套路貸的罪名是選擇適用，并非必須包括詐騙罪。這方面，有不少司法判例作了正確的法律適用，就是證明。

“套路貸”案件其它的罪名還可能包括：如果從整體上不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，但是被告人在“軟硬兼施索債”時(shí)采用了毆打、非法拘禁等暴力手段，或者以對(duì)被害人及其近親屬實(shí)施暴力相威脅，符合搶劫罪或者敲詐勒索罪的行為特征的，則以搶劫罪、敲詐勒索罪定罪。其中還可能涉及非法拘禁、尋釁滋事、虛假訴訟等。

若同一個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等多種犯罪的情況，可以數(shù)罪并罰；或者選擇處罰較重的罪名定罪。

出于依法維護(hù)被告人的權(quán)益的需要，刑事辯護(hù)律師可以作罪輕辯護(hù)或者輕罪辯護(hù)。其中輕罪辯護(hù)就是在多個(gè)罪名中，選擇處罰較輕的罪名提出適用的觀點(diǎn)，并排除較重的罪名。

以上所述案例最終定性為詐騙罪，具體裁判過(guò)程如前所述。一審中，辯護(hù)人提出定性問(wèn)題的反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。那么控辯雙方的分歧在哪里？

從全過(guò)程來(lái)看，控方認(rèn)為本案存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情況，并且認(rèn)為“安星花”表面符合民間借貸的形式，但其實(shí)質(zhì)上是以民間借貸之名，行詐騙之實(shí)。各被告人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意。而辯方根據(jù)事實(shí)，證明民間借貸的真實(shí)性；同時(shí)，本案被害人對(duì)于平臺(tái)借款的條件、后果是明知的，因而不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成詐騙罪。

有的“套路貸”案件，如果不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

五、小結(jié)

“套路貸”詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成是，行為人實(shí)施欺騙行為→對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。在犯罪基本構(gòu)成上，“套路貸”詐騙罪和其他詐騙罪是一致的。

“套路貸”和詐騙罪之間的關(guān)系上，實(shí)務(wù)中常常以“套路貸”的特征和手段、步驟取代《刑法》規(guī)定的詐騙罪的犯罪構(gòu)成。刑事律師認(rèn)為這一點(diǎn)應(yīng)予以警惕。“只要是‘套路貸’就構(gòu)成詐騙罪”的觀點(diǎn)，有違罪刑法定的基本原則。在套路貸案件中，應(yīng)基于事實(shí)和情節(jié)，堅(jiān)持刑法有限適度介入，認(rèn)定與犯罪事實(shí)一致的罪名，對(duì)套路貸予以打擊。

以上個(gè)人觀點(diǎn)，歡迎方家批評(píng)、指正。（END）

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