作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

案例：

張三是從事倒買倒賣外匯的非法經(jīng)營行為人，2022年1月X日張三將收購來的100萬出售給李四，雙方約定100美元換700人民幣，李四因此通過個(gè)人銀行卡支付了700萬人民。資金流向?yàn)閺埲ㄟ^境外賬戶支付美金給李四，李四在境內(nèi)支付人民幣給張三，典型的對敲換匯。當(dāng)天，警方立案后將張三抓獲，警方根據(jù)雙方的口供，聊天記錄中的流水對賬記錄，指控張三非法買賣外匯700萬人民幣，罪名為非法經(jīng)營罪。（2022年1月X日的人民幣對美元的中間價(jià)為1 美元兌換7.2817 人民幣）

本文討論的觀點(diǎn)是，對于張三的犯罪金額認(rèn)定，是否正確？

數(shù)額認(rèn)定的方法：

上述案件中的犯罪金額認(rèn)定方法，是司法實(shí)踐中最常見的一種計(jì)算方式，即將張三出售美金的對價(jià)人民幣金額700萬直接認(rèn)定為其非法經(jīng)營罪的犯罪金額。實(shí)踐中大多數(shù)辦案機(jī)關(guān)適用此種方法。

但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這類案件中犯罪金額的計(jì)算，應(yīng)該嚴(yán)格按照司法解釋所規(guī)定的計(jì)算方法，以人民幣對外匯中間價(jià)計(jì)算案發(fā)當(dāng)日的外匯金額。

相關(guān)規(guī)定：外匯犯罪司法解釋第十一條

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定“涉及外匯的犯罪數(shù)額，按照案發(fā)當(dāng)日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權(quán)機(jī)構(gòu)公布的人民幣對該貨幣的中間價(jià)折合成人民幣計(jì)算。”

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，該案中涉及美元的犯罪數(shù)額，應(yīng)該按照案發(fā)當(dāng)日（2022年1月X日）的人民幣對美元的中間價(jià)計(jì)算，100萬美元?jiǎng)t約為720萬人民幣，依據(jù)此種計(jì)算方法計(jì)算出的犯罪數(shù)額和實(shí)踐中普遍采用的計(jì)算方法相比，會(huì)有一定的差距。在真實(shí)交易中，地下市場的交易價(jià)格不會(huì)偏離官方匯率價(jià)格太遠(yuǎn)，因此兩者的差距并不大。但是，如果是在幫助轉(zhuǎn)移臟款，洗錢類的案件中，價(jià)差可能會(huì)非常大，比如100美金兌換價(jià)格可能達(dá)到900人民幣甚至更多，此時(shí)依然采用900萬人民幣數(shù)額認(rèn)定犯罪金額，就遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了官方市場的中間價(jià)，如果單純從非法經(jīng)營罪角度考慮，不考慮洗錢罪的情況，就會(huì)出現(xiàn)指控犯罪金額遠(yuǎn)大于外匯的實(shí)際人民幣對價(jià)的問題。

因此，不管是從法律依據(jù)的角度，還是從客觀公正的角度，依照2019年的最高法最高檢外匯犯罪司法解釋第十一條的方法更為適宜，但是，該方法有個(gè)缺陷，即所謂“案發(fā)當(dāng)日”的準(zhǔn)確定義是哪一天。“發(fā)”在此處可能有兩種含義，一是發(fā)生，二是發(fā)現(xiàn)，規(guī)定中的“案發(fā)時(shí)”是指案件發(fā)生時(shí)，還是指案件被發(fā)現(xiàn)時(shí)呢？如果是發(fā)生時(shí)，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作困難性極大，因?yàn)楹芏嗟官u倒賣外匯的交易，一個(gè)案件中可能涉及的每日交易數(shù)據(jù)都不一樣，需要合理統(tǒng)計(jì)的天數(shù)太多，如果是發(fā)現(xiàn)時(shí)，一般指警方立案之日，此時(shí)就只有一個(gè)匯率標(biāo)準(zhǔn)，方便統(tǒng)計(jì)。對此問題，目前還沒有明確的規(guī)定，但是并不妨礙實(shí)踐中采用相對簡便的統(tǒng)計(jì)方法，即采用案件被發(fā)現(xiàn)之日的單個(gè)匯率，除非該種方法明確侵害當(dāng)事人權(quán)益。

后記：

另外，對于這類案件，亦可以看出，要證明這類案件中的犯罪金額，核心的證明事項(xiàng)，就是有外匯的交易存在。實(shí)踐中，不能單憑境內(nèi)的人民幣打款流水總額來直接推定外匯的交易數(shù)額，也不能單憑被告人的個(gè)人供述來進(jìn)行推定，需要做到犯罪金額上的明確，還需要找到外幣的打款流水，或者其他能證明外匯交易事實(shí)存在的相關(guān)書證/物證/電子數(shù)據(jù)等等，才能對相關(guān)犯罪金額進(jìn)行確定，以做到事實(shí)清楚，證據(jù)充分，排除一切合理懷疑。

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