作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語：

所謂外匯類非法經營罪，即通過非法倒買倒賣外匯牟取非法利益，侵害國家的外匯管理制度的一種犯罪。該類犯罪目前最重要的司法解釋，是2019年最高法關于辦理非法支付結算和買賣外匯案件司法解釋。該罪名的一個顯著特點，就是經營的對象，是“外匯”，而虛擬貨幣，名為一種“貨幣”，但是根據我國的定義，其僅僅是一種“虛擬商品”，既不是貨幣，也不是支付憑證或者證券，因此虛擬貨幣的買賣，不能被定義為對外匯的買賣。

但是，虛擬貨幣的買賣，是不是和外匯類非法經營罪毫無關系？

正文：

比如張三進行個人的虛擬貨幣交易，他將手中自己持有的大量USDT賣給李四，李四支付人民幣對價給張三。而實際上，李四是專門從事幫助他人非法結匯售匯的“地下錢莊”經營者，李四用于購買USDT的人民幣，實際上來自李四的客戶用于換匯資金。比如李四幫助其客戶王五購匯，李四將王五的人民幣換購成虛擬貨幣后，通過交易所或者其他渠道，將虛擬貨幣兌換成外匯，然后將外匯匯至王五的指定外幣賬戶，由此，李四為王五完成人民幣-外匯的換匯服務，并且從中收取相關的手續費或者傭金。李四的此種行為，就是典型的外匯類非法經營罪的行為，只不過，其提供的非法服務形式，從以前的直接從事人民幣-外幣的兌換，加入了虛擬幣這種中介商品作為載體。

但是，從張三的角度而言，其是否要構成李四的非法經營罪共同犯罪或者其他犯罪？

1.張三作為虛擬貨幣的交易者，是否構成非法經營罪？

主要看張三是否存在主觀故意。

張三作為虛擬幣交易者，如前文所述，其行為本身并不屬于針對外匯的買賣，單純的虛擬貨幣交易行為，即便是以此作為業務活動，長期進行低買高賣虛擬貨幣活動，本身也不涉及非法經營罪的問題。但如果張三與李四具有共同犯罪的故意，即幫助其非法買賣外匯的故意，則構成非法買賣外匯的幫助犯。因此，從主觀故意的角度，需要分情況討論。

(1)雙方成為換匯合作伙伴，張三具有主觀故意

但如果張三和李四達成協議，張三明確的成為李四換匯鏈條中的一個重要環節，專門提供虛擬貨幣的供應服務，實際上，張三主觀上不僅僅是明知，而且還有積極參與非法換匯的故意，因此，張三則直接構成非法買賣外匯類的非法經營罪，此點在實踐中或者法律理論界并沒有，也不應該有任何爭議。只不過存在爭議的問題是證據學的問題，即到底需要有哪些證據能夠證明張三的此種參與程度，比如相關的聊天記錄，合作協議，相關參與員工的證言等等。

(2)張三完全不知道對方是從事換匯業務，不存在主觀故意

如果張三完全不知道李四是從事換匯業務的非法錢莊經營者，法律上也能確定張三并不存在主觀的犯罪故意，此時則不能認定張三構成犯罪，由于不存在主觀故意，不能將其虛擬貨幣交易行為認定為一種主動的幫助他們換匯的行為。

因此，問題的關鍵在于，張三在主觀上是否對李四等交易對手的行為明知。

如果明知，又明知到了什么程度？

(3)張三的明知是模糊的明知，不能認定為具有主觀故意

比如張三和李四每個月都有大額的交易記錄，而且雙方交易價格，張三開出的價格明顯高于普通市場價格很多，此時，只能推定張三可能存在主觀上的“模糊”“概括”明知對方可能從事某種非法的網絡犯罪活動，因此也僅僅只能認定為幫信罪。

而如果雙方僅僅是有頻繁的交易記錄，交易價格并不異常，也沒有其他證據能證明張三存在明確或者概括的明知，但是，張三在面對辦案機關訊問（或者詢問時），也談到，知道交易對手李四人在國外，是從事外貿行業。

但是，張三知道李四人在國外，知道其從事外貿行業，就一定知道李四找張三購買虛擬貨幣就是為了從事換匯業務么？不管是從法理邏輯還是生活常識來看，都無法得出此種結論，但是有觀點認為構成，并且認為張三應該認罪認罰，然后建議緩刑，司法實踐中就不排除出現張三迫于刑事處罰的壓力，被迫認罪。此種認罪認罰，即便判決生效了，也應該被認定為冤假錯案。

因此司法實踐中，應該對這種錯誤推定的思維進行批判和反對，首先不能存在此類錯誤的誘導，比如有觀點認為，張三平時看新聞報道，應該了解到虛擬貨幣交易存在幫助他人洗錢/換匯的風險，因此一旦張三交易中存在收取到該類犯罪行為的資金，主觀上就可以直接推定明知，理由就是張三因為看過新聞報道，從而認定張三構成幫助信息網絡犯罪活動罪，甚至是掩飾隱瞞犯罪所得罪。而由于幫信罪本身不屬于重罪，認罪認罰從寬制度下，該類人員往往傾向于認罪認罰后獲得緩刑，從而有導致冤假錯案發生的風險。

2.此罪與彼罪的問題：非法經營罪還是幫信罪

如果張三的確知道李四在從事換匯業務，但是雙方并沒有直接達成合謀，但是并不知道李四的購買虛擬幣的行為是否和換匯直接相關，因此導致一個問題，此時能否認定張三的虛擬幣交易行為屬于一種對李四的幫助犯罪行為？

筆者認為，如果張三僅僅知道李四是從事換匯非法業務的主體，而沒有其他證據證明他們中間的虛擬幣交易行為和換匯行為有關，比如交易價格，交易方式等等，不能因此認定張三的行為構成一種幫助。但是，如果有證據能夠充分證明張三的虛擬幣交易行為，張三是明知可能會對對方的非法換匯業務提供幫助的話，則應該認定為張三構成幫助信息網絡犯罪活動罪，而不是非法經營罪的共同犯罪，因為非法經營罪的共同犯罪，要求張三在主觀上形成一種“直接故意”，即直接的知道具體哪一筆交易以何種方式為非法換匯業務提供了何種幫助，而如果此問題張三無法明確，僅僅知道自己的虛擬幣交易行為會對李四的換匯提供幫助，此種明知，則屬于一種模糊的明知，只能屬于一種概括的明知，即認定為幫信罪最為合適。

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