閱讀提示：掛靠人通過提起代位權(quán)訴訟要求發(fā)包人支付工程款，是否具有可行性？本文整理了勝訴敗訴兩方面案例十二起，并就掛靠人提起代位權(quán)訴訟涉及的法律問題進(jìn)行分析論證。

案號(hào)：北京市第二中級(jí)人民法院（2022）京02民終4859號(hào)判決

裁判規(guī)則：根據(jù)查明的事實(shí)，周某福借用宏利公司名義與鑫暢公司就案涉工程簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并進(jìn)行了施工。該合同雖因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但案涉工程已經(jīng)于2013年完工，保修期已過，鑫暢公司亦于2016年7月出具了《結(jié)算單》，故鑫旺公司作為鑫暢公司債權(quán)債務(wù)的承繼方，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程價(jià)款。現(xiàn)案涉工程完工已經(jīng)多年，宏利公司亦明確表示其人員已經(jīng)解散，無力處理追索工程款事宜，故一審法院認(rèn)定周某福有權(quán)行使債權(quán)人代位權(quán)，并判令鑫旺公司支付相應(yīng)價(jià)款及利息并無不當(dāng)。

案號(hào)：北京市延慶區(qū)人民法院（2022）京0119民初6236號(hào)判決

裁判規(guī)則：關(guān)于岔道村委會(huì)給付責(zé)任問題。本案中，夏某永借用元惠安平公司資質(zhì)承攬工程，是涉案工程實(shí)際施工人。夏某永作為掛靠人以被掛靠人名義訂立和履行合同，夏某永雖與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，但涉案項(xiàng)目于2017年竣工驗(yàn)收并交付使用，岔道村委會(huì)尚未向元惠安平公司支付工程款98458.68元。作為被掛靠人的元惠安平公司已經(jīng)被注銷，元惠安平公司客觀上已不能行使自己的權(quán)利，夏某永作為掛靠人可以自己的名義向岔道村委會(huì)主張權(quán)利。岔道村委會(huì)應(yīng)給付夏某永折價(jià)補(bǔ)償98458.68元。

案號(hào)：北京市延慶區(qū)人民法院（2022）京0119民初2052號(hào)判決

裁判規(guī)則：掛靠人以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，但涉案項(xiàng)目于2019年竣工驗(yàn)收，延慶城管委尚未向生光谷公司支付剩余工程設(shè)計(jì)款455572.39元，現(xiàn)無證據(jù)證明生光谷公司在涉案項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后，曾向延慶城管委主張剩余工程設(shè)計(jì)款，本案中，作為被掛靠人，生光谷公司經(jīng)本院公告送達(dá)亦未到庭應(yīng)訴。在生光谷公司怠于行使自己權(quán)利的情況下，楊某東作為掛靠人可以自己的名義向延慶城管委主張權(quán)利。生光谷公司違反法律規(guī)定，允許其他個(gè)人使用其資質(zhì)，以其名義承攬項(xiàng)目，且在項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后，怠于行使權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)支付工程設(shè)計(jì)款的連帶責(zé)任。

案號(hào)：北京市朝陽區(qū)人民法院（2021）京0105民初15384號(hào)判決

裁判規(guī)則：本案中，京隆公司對(duì)張某朝與國泰公司之間的的掛靠行為并不知情，故國泰公司與張某朝之間事實(shí)上形成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定，國泰公司怠于向京隆公司主張到期債權(quán)，影響張某朝到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。故張某朝有權(quán)提起代位權(quán)訴訟，直接向京隆公司主張《山水廣場(chǎng)設(shè)備設(shè)施零星工程合同》項(xiàng)下的工程款共計(jì)10022711.11元。

案號(hào)：北京市海淀區(qū)人民法院（2021）京0108民初65770號(hào)判決

裁判規(guī)則：宋某云作為沒有施工資質(zhì)的自然人借用海坤公司資質(zhì)承攬工程，故宋某云與海坤公司之間的借用資質(zhì)（掛靠）關(guān)系無效。美麗村莊工程已于2021年12月23日完成竣工驗(yàn)收，并辦理整體結(jié)算。海坤公司至今未向久安公司主張到期工程款，應(yīng)視為其怠于履行到期債權(quán)，宋某云有權(quán)要求代位行使該筆債權(quán)。故該筆款項(xiàng)由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

案號(hào)：北京市第一中級(jí)人民法院(2020)京01民終113號(hào)判決

裁判規(guī)則：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。孫某群以綠園春公司的名義進(jìn)行施工，該行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是無效的。孫某群已經(jīng)完成施工，且將工程交付使用，有權(quán)主張工程款。瓜子公司并未結(jié)清工程款，孫某群作為實(shí)際施工人有權(quán)向瓜子公司主張。加之，綠園春公司明確表示不會(huì)向瓜子公司主張工程款，孫某群有權(quán)行使代位權(quán)。

案號(hào)：河南省信陽市中級(jí)人民法院（2022）豫15民終4812號(hào)判決

裁判規(guī)則：本案中，潢川縣審計(jì)局對(duì)案涉工程的工程造價(jià)出具審計(jì)報(bào)告確定了案涉工程決算價(jià)款，按照潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司與河南國基建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的《工程施工合同》和河南國基建設(shè)集團(tuán)有限公司與楊某劍簽訂的《建設(shè)工程承包經(jīng)營協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》約定，一審訴訟終結(jié)前，債權(quán)人楊某劍對(duì)債務(wù)人河南國基建設(shè)集團(tuán)有限公司的債務(wù)、債務(wù)人河南國基建設(shè)集團(tuán)有限公司對(duì)次債務(wù)人潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司的債務(wù)均已到支付期限。債務(wù)人河南國基建設(shè)集團(tuán)有限公司未履行其對(duì)債權(quán)人楊某劍的到期債務(wù)，也未以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司主張權(quán)利，致使債權(quán)人楊某劍的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。故，依據(jù)上述規(guī)定，被上訴人楊某劍作為案涉工程的實(shí)際施工人有權(quán)以發(fā)包人潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司為被告主張權(quán)利，具備提起代位權(quán)訴訟的訴訟主體資格。

案號(hào)：重慶市第四中級(jí)人民法院(2021)渝04民終1583號(hào)判決

裁判規(guī)則：本案中，中天海建公司尚欠陳珍洪工程款及利息是客觀事實(shí)，不論中天海建公司與陳珍洪是內(nèi)部承包還是掛靠關(guān)系，均不影響陳珍洪作為中天海建公司的債權(quán)人，向中天海建公司的債務(wù)人南賓小學(xué)提起債權(quán)人代位權(quán)之訴。陳珍洪應(yīng)收取中天海建公司的工程款及利息已到期，其債權(quán)未能按期實(shí)現(xiàn)，有權(quán)向中天海建公司的債務(wù)人南賓小學(xué)提起訴訟，以保障其作為債權(quán)人的利益。

案號(hào)：湖南省高級(jí)人民法院（2020）湘民終1196號(hào)判決

裁判規(guī)則：雖然《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十五條僅規(guī)定了實(shí)際施工人可以根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，提起代位權(quán)訴訟，但代位權(quán)是《中華人民共和國合同法》中規(guī)定的對(duì)債權(quán)人權(quán)利救濟(jì)的一項(xiàng)重要制度，借用資質(zhì)情形中的實(shí)際施工人也是最終實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的民事主體，其作為債權(quán)人只要符合行使代位權(quán)的要件，就可以提起代位權(quán)訴訟。且章某濤曾向原審法院起訴要求華信公司支付案涉項(xiàng)目工程款等，原審法院以章某濤主體不適格為由駁回了章某濤的起訴，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十五條并未明確禁止借用資質(zhì)的實(shí)際施工人行使代位權(quán)，因此在適用《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條并無障礙的情形下，應(yīng)給予章某濤行使代位權(quán)的救濟(jì)途徑。

案號(hào)：北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終4400號(hào)判決

裁判規(guī)則：中太公司因未履行生效法律文書確定的義務(wù)，被合肥市瑤海區(qū)人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在開發(fā)區(qū)城市運(yùn)行局的應(yīng)付工程款、質(zhì)保金、收入等所有款項(xiàng)，并要求開發(fā)區(qū)城市運(yùn)行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相應(yīng)款項(xiàng)。因此，嚴(yán)某錄未取得涉案工程價(jià)款之原因并非中太公司怠于向開發(fā)區(qū)管委會(huì)主張債權(quán)，嚴(yán)某錄無權(quán)進(jìn)行代位權(quán)訴訟，直接要求開發(fā)區(qū)管委會(huì)向其支付工程款。

案號(hào)：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2023）粵01民終1134號(hào)判決

裁判規(guī)則：根據(jù)本案事實(shí)和當(dāng)事人的爭議可見，一方面，廖某安與中城投公司在合同履行過程中存在工程款投入和內(nèi)部結(jié)算的重大爭議；另一方面，達(dá)道物流公司與中城投公司就案涉款項(xiàng)支付、抵扣存在諸多爭議，雙方就案涉施工合同形成的債權(quán)債務(wù)并未結(jié)算清楚。因此，廖某安是否存在對(duì)達(dá)道物流公司到期的債務(wù)尚不確定，本案尚不具備行使代位權(quán)的法定條件，故對(duì)興華公司的該項(xiàng)訴請(qǐng)，本院不予支持。一審法院認(rèn)定并無不當(dāng)，本院亦予認(rèn)可。

案號(hào)：河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2019）冀0104民初2246號(hào)判決

裁判規(guī)則：本案中,原告對(duì)第三人李志榮的債權(quán)雖然已為生效判決所確認(rèn)，并進(jìn)入執(zhí)行程序，但第三人李志榮對(duì)被告三建公司的債權(quán)，因雙方合同約定為“中拓公司付款后，三建公司根據(jù)協(xié)議扣除管理費(fèi)后全部付款給李志榮。”現(xiàn)原告不能舉證證明中拓公司已將上述工程款及利息付給被告，故不能認(rèn)定該債權(quán)的支付條件已經(jīng)成就。因此，對(duì)原告主張的第三人李志榮怠于行使對(duì)被告三建公司的到期債權(quán)，損害了原告合法權(quán)益的事實(shí)，本院不予認(rèn)定。

和銘律師分析：

掛靠人提起代位權(quán)訴訟要求發(fā)包人支付工程款，是掛靠人權(quán)利救濟(jì)途徑之一。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第44條規(guī)定：“實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”結(jié)合以上典型案例，本文對(duì)掛靠人援引本條提起代位權(quán)訴訟涉及的法律問題簡要分析如下：

一、文義解釋第44條，能夠提起代位權(quán)訴訟的主體限于實(shí)際施工人即轉(zhuǎn)承包人與違法分承包人，不包括掛靠人。代位權(quán)訴訟條件之一是實(shí)際施工人對(duì)轉(zhuǎn)包人或者違法分包人享有合法債權(quán)，而掛靠人與被掛靠人之間是借用資質(zhì)關(guān)系，被掛靠人收到發(fā)包人支付的工程款后扣除約定稅費(fèi)將剩余部分轉(zhuǎn)交掛靠人，除非被掛靠人截留工程款，否則，被掛靠人對(duì)掛靠人無支付工程款的義務(wù)，掛靠人對(duì)被掛靠人不享有債權(quán)，不符合代位權(quán)訴訟的條件。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院（2021）京0105民初15384號(hào)判決中，鑒于發(fā)包人不知道掛靠施工，被掛靠人將工程轉(zhuǎn)交掛靠人施工的行為被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，掛靠人身份轉(zhuǎn)為轉(zhuǎn)承包人，解決了原告主體資格問題。然而，湖南省高級(jí)人民法院（2020）湘民終1196號(hào)判決認(rèn)為，借用資質(zhì)情形中的實(shí)際施工人也是最終實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的民事主體，其有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。

二、通行觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)是指轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)到期，不以訴訟或仲裁方式對(duì)發(fā)包人主張已到期債權(quán)。綜合以上案例，北京市第二中級(jí)人民法院（2022）京02民終4859號(hào)判決中“宏利公司亦明確表示其人員已經(jīng)解散，無力處理追索工程款事宜”，北京市延慶區(qū)人民法院（2022）京0119民初2052號(hào)判決中“作為被掛靠人的元惠安平公司已經(jīng)被注銷，元惠安平公司客觀上已不能行使自己的權(quán)利”， 北京市海淀區(qū)人民法院（2021）京0108民初65770號(hào)判決中“海坤公司至今未向久安公司主張到期工程款，應(yīng)視為其怠于履行到期債權(quán)”，北京市第一中級(jí)人民法院(2020)京01民終113號(hào)判決中“綠園春公司明確表示不會(huì)向瓜子公司主張工程款”，均屬于“怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)”的情形。相反，北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02民終4400號(hào)判決中，因被掛靠人賬戶被凍結(jié)或者其他法院向發(fā)包人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，被掛靠人因客觀原因無法向發(fā)包人主張權(quán)利，不屬于“怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)”的情形，故駁回嚴(yán)某錄的訴訟請(qǐng)求。

三、代位權(quán)訴訟，實(shí)質(zhì)是為掛靠人尋找一條新的救濟(jì)路徑。反觀湖南省高級(jí)人民法院（2020）湘民終1196號(hào)判決，第一輪訴訟中，掛靠人章某濤以自己名義起訴發(fā)包人華信公司，被駁回起訴，第二輪訴訟中，掛靠人章某濤提起代位權(quán)訴訟，一審二審法院均認(rèn)為“應(yīng)給予章某濤行使代位權(quán)的救濟(jì)途徑”。江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2022）蘇02民終3731號(hào)中，掛靠人方某福請(qǐng)求被掛靠人盛達(dá)公司支付工程款，請(qǐng)求發(fā)包人高球公司承擔(dān)連帶責(zé)任，一審二審法院均予以駁回，同時(shí)指出“當(dāng)然在盛達(dá)公司怠于向高球公司主張權(quán)利的情形下，方某福可以根據(jù)我國民法典第五百三十五條的規(guī)定，直接提起代位權(quán)訴訟”，并沒有徹底否定掛靠人的實(shí)體權(quán)利，掛靠人可以再次提起代位權(quán)訴訟。

四、本文更贊同事實(shí)合同說路徑，無論發(fā)包人是否知道掛靠，都不影響掛靠人行使權(quán)利。《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條規(guī)定“不具有資質(zhì)的實(shí)際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。”本文同意這一思路，掛靠人實(shí)際完成施工，工程驗(yàn)收合格，在不損害發(fā)包人利益、不加重發(fā)包人履行負(fù)擔(dān)的前提下，應(yīng)當(dāng)允許掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張權(quán)利，不需要援引代位權(quán)訴訟制度。

特別強(qiáng)調(diào)，掛靠發(fā)生在被掛靠人與掛靠人之間，發(fā)包人不知道掛靠是常態(tài)，知道掛靠是例外，故無論發(fā)包人是否知道掛靠，都不影響許掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利。（文/北京和銘律師事務(wù)所邢萬兵，原創(chuàng)文章轉(zhuǎn)載注明出處）