老律師經驗談，就是老律師要把自己執業當中的經驗教訓和心得公開出來，讓更多的人作為參考，從實多的角度進一步正確的理解法律規定，選擇最佳的工作路徑，最大限度的維護自己的合法權益和社會公共利益，進而維系社會的公平正義。

目前，房地產市場處于困難時期，主要的問題是許多城市供大于求且房價居高不下，而同時存在“爛尾樓”問題不僅僅是嚴重挫傷了人們對房地產市場的信心并且影響到社會穩定，從而引起了經濟學家和法律人對房屋預售制度在內相關的經濟制度的反思。

長期依賴于房地產的稅費為財政收入的地方政府因此面臨著極大的困難，為擺脫目前的困境，一些地方政府紛紛出臺新的政策，希望能提振房地產市場，名曰“救市”。讀了幾份這樣的規范性文件，看到了之前由于頻繁出現“爛尾樓”而在一些地方試點的現房銷售的制度基本被喊停止，隨之而來的我認為是矯枉過正的采取放寬商品房預售條件成為“救市”措施之一。

房地產市場該不該救？能不能救得成？這個問題首先是經濟學者們思考的問題，我在這里只想從依法行政和維系社會公平的角度討論一下如何正確理解國家法律中關于商品房預售的規定，進而思考這些地方政府放寬商品房預售條件有沒有法律的依據以及如何解決急需解決的“爛尾樓”的問題。

一、“爛尾樓”與依法維權

近一些年來，黨中央、國務院給各地政府的工作要求當中之一，就是“保交樓”。2022年7月28日，中央政治局會議針對爛尾樓問題提出“保交樓、穩民生”后，越來越多城市開始加入“保交樓”的攻堅戰之中，一年來也取得了明顯的成績，但遠沒有達到可以高唱凱歌的水平。

（一）“爛尾樓”的定義

所謂“爛尾樓〞，是民間對于遲遲不能竣工并已停工的房屋工程的簡稱，現有的法律條文中并沒有這個稱謂。

廣義的來說，只要是房屋建筑超過預期而沒有竣工，都可以稱之為“爛尾樓〞。而狹義的來說，現在人們所說的“爛尾樓”僅是指已辦理用地、規劃手續，項目開工后，因開發商無力繼續投資建設或陷入債務糾紛，停工一年以上的房地產項目。

從“爛尾樓”的定義，我們可以看到自人類開始會建造房屋開始，有按計劃竣工的喜悅，就有遲遲不能竣工，而停工甚至報廢的形成“爛尾樓〞的煩惱。雖然“爛尾樓”并非今天才有，但發展到現在這么大的規模以致損害公眾利益是需要多層次反思的。

出現這么大范圍的“爛尾樓”其直接原因是開發商轉移了通過商品房預售而獲得的主要是來源于銀行按揭的資金。其次，作為按搗貸款發放和資金結算與流動的銀行難辭其咎，而當地政府對房地產市場的管理也是存在問題的，根子確實在商品房預售制度上。

（ 二）購房者集體停貸事件

爛尾樓引起人們的重視是數以萬計集體宣布暫停還貸的事件，如何看待這個停貸行為？法律界也是分歧比較大的，猶如百年前的農民運動，有人說“好的很”，也有人說“糟的很”。

對此，我堅持認為這些購房者目前為止的停貸行為是在法律許可范圍內依法行使不安抗辯權（也有朋友提出來是后履行抗辯權更準確）的合法行為。

所謂不安抗辯權，根據《民法典》第527條的規定，是指應當先履行債務的當事人有確切證據證明對方喪失或者可能喪失履行債務能力時所享有的中止履行合同義務之權利。當事人中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。

從已公開的集體停貸事件中的購房者的訴求來看，絕大多數是希望開發商盡快復工、交房，更符合行使不安抗辯權的情形。

購房者宣示的停貸理由中除了開發商、地方住建監管部門等主體的責任外，還指出涉案的銀行作為貸款方存在著違法行為。多數涉案銀行存在的問題有：放貸前對相關項目的可行性尤其是開發商的資信審查沒有到位；違規在房屋主體結構未封頂前發放按揭貸款；將按揭貸款資金違規劃入非監管賬戶；未依法積極履行資金監管方義務，導致預售資金支出不明等。甚至有的銀行是先放貸，后辦手續。

有的學者把停貸事件的當事人稱為業主是不準確的。房屋未竣工，在建工程其所有權一般是屬于施工企業的，購房者沒有取得所有權，所以不能稱為“業主”。

購房者面對所購房屋所在的項目停工多日，復工無望，交房無期，其擔心與憤怒的心情，應該是可以理解的。依法維權的辦法并不多，而購房者采取集體停貸的這種行為亦不違反法律的禁止性規定，從效果上看還是比較有效的合法維權行為。

二，商品房預售制度

如上所述出現“爛尾樓”的根子在于商品房的預售，如果沒有預售，則無爛尾之說。所以我們需要準確的了解商品房預售制度。

（一）預售制度的前世今生與未來

商品房預售條件是商品房預售制度最重要的一部分。商品房預售制度業內亦稱“賣期房〞、“賣樓花”，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的法律制度。

這一制度于上世紀90年代初從香港引進時最初的宗旨是解決部分房地產企業開發資金不足的問題，以加快城鎮住房建設，是與土地財政制度一起從境外引進的，所以我們討論商品房預售制度的時候，就無法避開其土地財政大背景。

商品房預售最早出現于1956年的香港。當時的港英當局出臺了《預售樓花同意書》制度，正式開啟了“賣樓花”的程序。在上世紀90年代初，國內引入了商品房預售制度時沒有全盤照搬，而是經過了各種利益關系的博弈做了相應的改變。

例如，香港政府以法律的形式確立預售制度并進行規范管理是依靠完善的律師執業制度、公示制度等，是由市場中介組織來具體監督“賣樓花”的活動。而大陸長期以來實行計劃經濟，福利分房占了房屋供應的主渠道，當引進境外的房地產制度并推行住房制度改革時，依法設立了商品房預售許可制度的同時，相應的監管仍然主要是依靠行政手段。有一段時間，商品房按揭貸款需要律師出具法律意見書，但很快這種制度就退化為銀行放貸部門與少數律師事務所瓜分因此而增加購房人負擔的手段，最后被取消了。

而對于預售房屋產生的資金如何監管？利益各方也進行了很認真的博弈，不能說相關的行政機關不努力，但實踐證明這就是一個管不了管不好的事。

一些房地產企業與監管的行政機關和金融機構相勾結，避開了預售資金的監管導致挪用預售款的現象十分嚴重，造成房屋預售之后發生“爛尾”，極大地動搖了人們對中國房地產業的信心，推動了商品房價格波動。房屋預售之后房價迅速下跌，購房者的眼里那滿滿的是淚。

近幾年來發生的上述問題，促進了預售制度的逐步消滅，這是歷史的必然。

今年1月，全國住房和城鄉建設工作會議提出“有條件的可以進行現房銷售”。今年2月，河南省以鄭州、開封為試點，積極探索預售制度改革和現房銷售。此后，湖南省、山西省等地也開始探索現房銷售試點。9月，雄安新區直接宣布取消商品住房預售，實行現房銷售。

我認為中國的商品房從現房銷售到引進預售制度，再到預售制度的消滅實行現房銷售是一個歷史進程，而這個進程不以人們的意思為轉移，也是不可逆轉的。

（二）現行商品房預售制度

商品房預售制度在法律上主要表現為1994年實施的《城市房地產管理法》和原建設部頒發的《城市商品房預售管理辦法》以及地方性法規和規章，其核心是允許商品房未竣工驗收前實行預售，核心的核心是預售許可的前提條件也就是什么情況下商品房未建好就能夠預售？

我們先看法律規定。《城市房地產管理法》第四十五條規定，“商品房預售，應當符合下列條件：

（一）　已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）　持有建設工程規劃許可證；

（三）　按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；

（四）　向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。

商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”

原建設部根據上述法律發布《城市商品房預售管理辦法》，對商品房預售條件做出了明確規定，并于2001年及2004年進行了兩次修訂，但修訂中對商品房預售條件這一條沒有修改。

該辦法第五條規定，“商品房預售應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。”

在這期間，一些省市也出臺了自己的商品房預售管理辦法，但大同小異都在法律規定的條件的范圍內。

三，目前關于預售條件的爭論

應該說立法機關在確定房屋預售制度時對商品房預售條件的規定是明晰的。但是作為成文法就免不了這種立法存在的客觀的弊端，就是對法律概念的理解在具有話語權的人那里是永遠可以玩文字游戲的。

看了幾份地方上出臺的促進房地產業的“救市〞文件當中關于商品房預售條件的詮釋就是在玩文字游戲，這些具有法律風險的做法，有必要加以澄清和糾正。

（一）土地使用權出讓金

根據《城市房地產管理法》第四十五條的規定，商品房預售應當符合的條件，第一是“已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；”這里關鍵詞是“全部”，這個全部是指開發商通過招拍掛取的整個地塊的建設用地使用權應付的全部出讓金。

有的城市玩文字游戲，把這個出讓金按比例來劃分也就是如果開發商支付了一半土地出讓金，就允許開發商先行開發一半土地，這是明顯違法的并具有極大風險的行政行為。如果一個開發商連支付全部土地出讓金的實力都沒有，怎么來保證他將商品房預售之后有足夠的資金支持而不爛尾？

（二）持有建設工程規劃許可證

改革開放以來，我們國家的建設工程規劃管理制度因為與計劃體制存在契合，而得到了優先的重視，立法上基本完善，成為了政府管理城鄉建設的主要抓手。

歷史的規律就擺在這里，只要權力缺少自愿，濫用權力就是必然的。對于商品房的建設工程規劃許可證出現的問題，主要是在操作層面上，理論上說成片開發的小區應當是統一發放建設工程規劃許可證，以保證土地使用權許可和建設用地許可證的許可條件的統一與實現。

而在實踐中，把成片的小區加以分割甚至是單棟建筑發放建設工程規劃許可證的情況也經常出現，這是規劃設計條件不能堅持，小區的建筑容積率指標往往被突破，配套設施縮水的主要原因，也是一些小區在預售之后遲遲不能竣工的重要原因。

在最近的一些城市關于商品房預售許可的條件中，把發放建設工程規劃許可證放低了條件，使得前述問題更為嚴重。

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期是商品房預售許可的重要條件之一。

在這個問題上出現的問題就在于誰來確定、如何確定開發商投入開發建設的資金達到了工程建設總投資的25%？有的城市把開發商交付的土地出讓金也包含在“投入開發建設資金”之內，完全架空了該條商品房預售條件。

一段時間，有關部門為了形象的設置這個25%的條件，有規定為地下基礎完成建筑施工達到了±0以上；有的地方規定是房屋結構的土建部分主體工程完成。由于立法上沒有統一，一些城市在這方面大大退步。

毋庸置疑，現在的住建部門的管理權限縮水，地方上縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，發放商品房預售許可證的權力很難獨立依法行使。在許可條件放寬的情況下， 商品房預售許可的這一防止“爛尾樓”的關卡破防是必然的。作為行政法學者和不動產維權專業律師，對此感到擔憂有。

四、下一步怎么辦？

“爛尾樓”問題證明了大部分房地產企業長期依賴高負債、高杠桿、高周轉的發展模式的破產。政府一方面努力幫助房地產企業在疫情沖擊和市場下行壓力加大的情況下，銷售回款不暢、新增融資受阻，資金鏈出現問題等困難；另一個方面又必須重視許多部分已預售的商品住宅項目因資金周轉困難而停工或逾期交付，損害購房人合法權益，影響社會穩定的問題。如何消陳 “爛尾樓”的負面影響，防止新的風險發生？

我的建議是：工作要抓主要矛盾。凡事有因則有果，要找準責任方，如治病一樣的對癥下藥，方能有效。

第一，端正立場，以維護購房者的合法權益為“救市”出發點。

我們說“人民就是江山〞，“政府是為人民服務的”，“司法為民”， 不應該是空話。一般情況下購房者對于“爛尾樓”的發生不負有責任。實事求是的講，購房者無論是為了購房自住還是用于投資與資本保值，在購房和按揭貸款合同中都處于一種被動的弱勢地位。

法律對于保護弱勢群體的合法權益在立法中就已經明確，各級政府和有關司法機關在工作中認真的保護弱勢群體的合法權益具有十分重要的意義，無論是出臺房地產政策還是相關的案件審判，都要切實的讓公民們在每一個案件中感受到公平正義，這是構建和諧社會，維系社會穩定的基礎。

第二，堅決采取措施，防止新的“爛尾樓”的出現。

對于爛尾樓的問題，國家有關部門早有發現，也想努力控制。因此在2022年1月29日，住房和城鄉建設部、人民銀行和銀保監會三部委聯合印發的《關于規范商品房預售資金監管的意見》（以下簡稱《意見》）。

該 《意見》指出，商品房預售資金監管是商品房預售制度的重要組成部分。近期，部分城市商品房預售資金監管不到位，一些房地產開發企業違規挪用預售資金，嚴重侵害了購房人合法權益。而三部委制定《意見》的初衷是：為了保障房地產項目竣工交付，維護購房人合法權益，促進房地產市場平穩健康發展。

該 《意見》下達之后，多數地方認真執行了就沒有發生新的“爛尾樓〞。也有的地方沒有認真執行，導致發生新的“爛尾樓”現象。對此要堅決問責，不僅涉案的政府、銀行要承擔新發生的爛尾樓的全部責任，還應當追究濫用職權者的法律責任。

十分遺憾的是，這個意見出來10個月后有關部門又出臺了12條意見，放寬了資金監管，雖說變化雖然不太大，但有些放寬的措施產生的負面作用，需要重視。

第三，根據“爛尾樓〞的情況，繼續分門別類的采取相應的對策。

在已經暴露的“爛尾樓”當中，情況并不完全一致，需要因地因樓制宜采取針對性有效措施才能解決。對此，我的建議是：

1，復工。

涉案的樓盤竣工需要的工程量如果不是太多，最優的方案是予以復工并保證竣工交付的質量。施工企業還在的，地方政府應當責令其立即復工；原施工企業已經撤離的，當地政府可以選擇有實力的施工企業接盤盡快復工。

復工的主要難題是所需資金從何而來？我認為可以依法多管齊下，包括依法動用刑事手段追回抽逃的資金，責成怠于履行監管義務的銀行墊付等方法。

產生爛尾樓的原因中，地方政府負有瀆職責任的要主動承擔責任，例如復工的所需資金中，地方政府可以在已收土地出讓金的范圍內墊付相應的資金。

2，解除合同。

如涉案的樓盤已施工的工程量不大的情況下，可以選擇解除合同的方案。按照最高法的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條：“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。”之規定，把貸款合同看成買房合同的附屬合同，因為爛尾，致使買房的“合同目的”沒有辦法實現，申請解除買房的主合同和附屬的貸款合同，從而解除購房者的還貸義務。

選擇解除合同方案的最大困難是購房者和銀行的已有損失如何挽回即購房者的首付款和已還貸款的損失怎么辦？有關銀行的合法權益如何保護？解決的辦法是：

甲，購房者的購房和按揭合同解除后，涉案樓盤所在地的地方政府，可以依法收回土地使用權和沒收在建工程，重新依法出讓，所得款項用于彌補購房者和相關銀行的經濟損失。

乙，涉案銀行可以作為民事主體采取但不限于依法要求執法機關或者訴請司法機關追回開發商挪用走的資金。

第四，繼續夯實政府和法律人的責任。

經濟困難之際不能免除有關地方政府防止和解決“爛尾樓〞的義務，不僅僅是因為地方黨委政府有保穩定，守土有責的義務，還因為發生“爛尾樓”的地方，其行政機關都是有過錯的。所以地方政府在出臺新的救市措施的時候，不能突破法律的底線，隨意的放寬房地產預售許可條件，而法律人對此應該有所為有所不為。

回頭看 “ 爛尾樓”發展到今天的規模，可謂是冰凍三尺，非一日之寒，與行政機關在發展理念上存在的誤區有很大關系。總結經驗教訓的時候，有兩個問題不能不說。

一是把房地產業作為支柱產業的口號是20年前提出來的，雖然后來中央政府做了更正，但從上到下對這個問題并沒有認真的總結教訓，相關的政策執行上也沒有糾偏，其中的原因是多方面的。

房地產業作為支柱產業帶來的第一個效果就是土地財政的出現，許多地方政府從那以后熱衷于拆房賣地，已成尾大不掉之勢。即使是近年來國家提出城市更新的策略后，一些地方大拆大建仍然沒有停止，飲鴆止渴的做法在一些官員當中依然盛行。

二是改善營商環境最關鍵的是法治環境，首先就要表現在法律面前人人平等。而我們現在看到出現“爛尾樓”的這些開發商尤其是恒大的許家印過去都是地方政府的座上賓，“吃小灶〞，享受特殊優惠待遇。一些官員早就成為了無良開發商抽逃資金的保護傘或幫兇。這中間有極少數公務員有著個人的利益在里面，而大多數責任人可能是法治意識問題。

從我了解的情況，每一個“爛尾樓”的發生都是有跡象可查的，也正是由于上述原因沒有得到及時的調查處理。“小洞不補，大洞吃苦”，如今該是這些地方政府亡羊補牢，盡快堵住缺口的時候了。

在解決“爛尾樓”的問題上，政府不能缺位，法律人不能不作為。如果政府缺位。這個問題就沒辦法解決；而法律人不作為，問題就不能得到公平的解決。我們需要警惕“爛尾樓”有的地方還沒有解決完，解決完了的地方又卷土重來。

我上面的文字可能有的人感覺不舒服，但良藥苦口，忠言逆耳，因為我們不能也無法輕視 “爛尾樓”帶來的危害。

為房地產業提供法律服務，曾經是中國律師重要的服務領域，有些大牌律師在這一領域名利雙收，但是有的事干的并不漂亮。曾經有些律師以擔任大開發商的“高參”為榮，但他們在這些開發企業的財富爆發性增長到倒閉爆雷過程當中做了些什么？是不是堅持了自己的初心，只有他們心里清楚。

當律師的還是要“半為子孫半為公”，養家糊口是必須的，為社會公平正義盡微薄之力也是必須的。

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所名譽主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正