作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所 高級合伙人 暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

刑法上的非法買賣外匯，被納入非法經營罪的表現方式之一，所以首先應當是一種經營行為。而筆者認為，非法買賣外匯中的經營行為的本質是，以營利為目的，在買入賣出外匯中賺取差價的行為。

正文：

有觀點認為經營行為的本質是以營利為目的的出售，僅有買入而沒有賣出不能認定為經營，但僅有賣出而沒有買入能認定為經營。因此，僅有以營利為目的的出售外匯的行為也能構成《刑法》上的非法買賣外匯。

但筆者認為，買入、賣出和營利目的是刑法上非法買賣外匯必要要素，缺少了買入行為，無法計算出售額（賣出）與成本金額（買入）差價，即違法所得，因此缺少了非法經營罪的處罰的依據。也因為缺少客觀依據而無法判斷行為人主觀上的營利目的，也就無法證明其出售外匯的行為是經營行為。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定： 違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照 刑法 第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

同時，根據《解釋》第三條規定： 非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”：

（一）非法經營數額在五百萬元以上的；

（二）違法所得數額在十萬元以上的。

筆者認為，“情節嚴重”是非法買賣外匯納入非法經營罪的入罪標準，《解釋》第三條在對“情節嚴重”進行具體規定時使用“非法經營數額”、“違法所得”等詞匯，當然表示被納入非法經營罪的非法買賣行為要具有經營行為的特征。因此，刑法上的非法買賣外匯要求行為人主觀上要具有營利目的。

實際上，實踐中就此也基本形成了統一的觀點，非法買賣外匯主觀上要具有營利目的才能構成非法經營罪。

同時，《解釋》并未將“倒買倒賣外匯”規定為“倒買、倒賣外匯”，即并未將“倒買倒賣外匯”分成兩個行為入罪，而是將其視為一個整體，當然，這也符合前述的外匯“經營”行為的特征，有買入行為，也有賣出行為，從差價中營利。

《刑法》第 225 條對非法經營罪的處罰規定為“ 情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產。 ”

由于已經規定了主刑，且至少是拘役，那么此處的罰金附加刑中的單處不是針對自然人犯罪，而是單位犯罪。自然人犯外匯類非法經營罪除了主刑外，還附加并處罰金刑，值得注意的是，“并處罰金”不同于“可以處罰金”，是必須處罰，而此處的罰金依據是違法所得，也就是說，《刑法》肯定了外匯類非法經營罪中的營利目的，并且將營利結果——違法所得當作處罰依據。

因此，在買賣外匯的行為鏈條中，若缺少了買入行為，則在 出售額（賣出）減去成本金額（買入）得出差價（違法所得）的計算中， 缺少了計算差價的依據，即缺少了違法所得的計算依據，導致對行為刑罰上依據的缺失。 差價的缺失，或者說違法所得的缺失，導致行為人主觀營利目的的客觀證明的缺失。

當然 ， 實踐當中也有 例外 情形，行為人買賣外匯營利是 根據賣出美金的數額收取手續費 或者其他費用 。 實踐中 在 此種情況 計算 違法所得 時 也是 直接 將 收取的 費用 作為 違法 所得 額。 計算 違法所得 時 雖然 不需要 考慮 外匯 成本， 但是 證明 營利 目的 時 仍然 需要 證明 出售 額 總體是 大于 成本 金額的 ， 因為 外匯 匯率 波動 較大 ， 行為人 收取 手續費 不一定 是 出于 營利 目的， 也 可能是 為了 填平 或者 彌補 在高匯率時買進，低匯率時賣出 的 成本 損失 。

因此，缺少買入行為，無法證明行為人在非法買賣外匯上有營利目的，也就無法證明行為人的行為是非法經營罪。也因此， 非法買賣外匯中的經營行為的本質是：以營利為目的，在買入賣出外匯中賺取差價的行為。

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