作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

沒有證券從業(yè)資質的公司公開代客理財是否構成非法經營罪？是否屬于非法經營證券業(yè)務？筆者認為，此種行為在《刑法》上應當 在是否構成 非法集資類罪名 進行重點討論，避免將非法經營進一步“口袋化” ，若不存在保本付息承諾，則不構成犯罪，僅屬于行政違法。

正文：

《刑法》第 225 條第（三）項規(guī)定，未經國家有關部門批準非法經營證券業(yè)務構成非法經營罪。

本文所說的代客理財行為，又稱委托理財，是指接受他人的委托，管理資金并將資金投入到證券市場，包括股票、基金、債券市場，盈虧由委托人負責。

代客理財又分為對特定對象的代客理財和對不特定對象的代客理財。

對特定對象的代客理財如個人為親友代客理財，是偶發(fā)的行為，不具有經營行為特征，并不會擾亂市場秩序，不屬于刑法規(guī)制范圍，屬于民間委托行為，產生的糾紛屬于民事糾紛。實踐中也有不少判例對此觀點予以支持，例如 (2020)川01民終11849號 、 (2022)粵0605民初29375號 、 (2020)川11民終1064號 ，在這些案件中，法官就此進行了充分的說理。

沒有相關資質而從事針對不特定對象的代客理財，即公開的代客理財行為，如成立公司接受相關投資委托，符合經營行為的特征，但是否一定構成非法經營罪？此即本文所討論的重點。

1. 接受委托管理證券資產，這種 行為 是否屬于證券業(yè)務？是否屬于 證券資產管理業(yè)務（以下簡稱證券資管） ？

現行《證券法》，也就是 19 年《證券法》第 120 條列明的證券業(yè)務包括： 證券經紀 ； 證券投資咨詢 ； 與證券 交易和投資 顧問 ； 證券承銷與保薦 ； 證券融資融券；證券做市交易；證券自營； 其他證券業(yè)務

委托理財屬于何種法定的證券業(yè)務？目前來看，無法直接明確。

從行為特征上，公開的代客理財屬于資產管理行為，即接受客戶的全權委托，以自己的名義為客戶的利益進行投資。

從《證券經紀管理辦法》第 2 條和第 20 條的規(guī)定來看，證券經紀業(yè)務是根據客戶的指令進行相關交易操作，并且禁止全權委托行為，即禁止以個人名義代理客戶進行投資。

證券投資咨詢、顧問是為客戶進行相關分析或給出投資建議，并不進行投資的實際操作，代理客戶操作也被相關規(guī)范所禁止。

證券承銷與保薦屬于廣義的證券發(fā)行業(yè)務，而代客理財是發(fā)行后的代客投資行為。

證券做市交易是指 做市商在雙邊報價中為股票提供價格，并按照該價格買進或賣出證券 ，其并非代理客戶進行操作。

證券自營業(yè)務是證券公司以自己的資金進行投資，不存在代理，不屬于代客理財。

證券融資融券是指出借資金給客戶進行證券投資，也不符合代客理財的特征。

證券資產管理又分為集合資產管理、專項資產管理和定向資產管理三種。專項和定向資產管理中，投資者屬于特定對象，且定向資產管理計劃合同中會 明確規(guī)定了定向資管計劃的投資范圍，券商在操作過程中實際僅扮演被動管理者的角色，產品的投資策略由客戶事先確認 ，不符合公開代客理財中投資對象的不特定性特征。

因此，公開的代客理財屬于集合資產管理，且屬于以前的“大集合”資產管理，即接受不特定對象委托進行證券投資，并且對于投資金額沒有限制。這里區(qū)別于“小集合”資管中的特定對象，有點類似于公募基金與私募基金在對象和區(qū)別。

至于為什么說是以前的“大集合”資產管理，因為 19 年證券法第 120 條第三款還規(guī)定“ 證券公司經營證券資產管理業(yè)務的，應當符合《 中華人民共和國證券投資基金法 》 （以下簡稱《基金法》） 等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 ”也就是將證券資產管理業(yè)務納入到《基金法》的管理范圍。實際上，從 13 年新基金法出臺后，逐步就有相關文件將證券資產管理業(yè)務納入到基金領域進行管理，證券集合資管業(yè)務也在不斷基金化，《 中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳關于加強證券公司 資產管理業(yè)務監(jiān)管的通知 》規(guī)定將原本的大集合券商資管被納入到公募基金的管理中。

由此來看，公開的代客理財屬于證券資產管理業(yè)務，那么沒有證券資產管理資質而公開代客理財，是否構成非法經營罪？

2. 公開代客理財行為在刑法上由非法集資類罪名規(guī)制而非非法經營罪

14 年《證券法》第 120 條規(guī)定“ 未經國務院證券監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業(yè)務。 ”

但是， 19 年修改證券法后， 第 118 條 規(guī)定“ 未經國務院 證券監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得以證券公司名義開展證券業(yè)務活動。 ”證券業(yè)務的范圍有所收縮，第 120 條列舉的具體證券業(yè)務中剔除了證券資產管理業(yè)務，同時還規(guī)定“ 除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業(yè)務。 ”

因此，無證券資管資質而從事公開的代客理財并沒有被法律所明文禁止。但實踐中對于此種行為是否構成非法經營罪，仍存在不同觀點。

認為不構成非法經營罪的觀點：

從法律規(guī)定來看， 14 年證券法第 125 條明確明文將證券資產管理業(yè)務納入到證券業(yè)務范圍內，但是， 19 年修改證券法后，規(guī)制的范圍有所收縮，第 120 條列明的證券業(yè)務中剔除了證券資產管理業(yè)務。 14 年證券法第 122 條禁止證券公司以外的任何公司或個人開展證券業(yè)務。但 19 年證券法規(guī)定的是 禁止公司以證券公司的名義開展證券業(yè)務 。

從實踐中的案例來看，在 19 年修改證券法之后幾乎沒有將非法經營證券資產管理業(yè)務判定為非法經營罪的案例，一是缺乏了《證券法》的明文規(guī)定，二是實踐中普遍認為此種行為屬于意思自治的民間委托行為，屬于民事案件。

認為構成非法經營罪的觀點：

雖然 19 年證券法沒有將證券資管列明為證券業(yè)務，但第 120 條第（八）項兜底條款“其他證券業(yè)務”可以將證券資管業(yè)務包含。那么按照《刑法》第 225 條第三款的規(guī)定 , 屬于“ 未經國家有關主管部門批準經營證券、期貨、保險業(yè)務 ”，達到情節(jié)嚴重、擾亂市場秩序標準的，仍然應當以非法經營罪定罪處罰。

同時，《證券法》 第 160 條規(guī)定“ 從事證券投資咨詢服務業(yè)務，應當經國務院證券監(jiān)督管理機構核準；未經核準，不得為證券的交易及相關活動提供服務。從事其他證券服務業(yè)務，應當報國務院證券監(jiān)督管理機構和國務院有關主管部門備案。 ”

從社會危害性的角度來看，無證券從業(yè)資質進行證券投資咨詢僅僅是為投資者提供投資建議，尚被《證券法》明文禁止，實踐中也有不少因無資質從事證券投資咨詢而被定性為非法經營罪的案例。例如 (2019)鄂1087刑初248號 、 (2021)鄂1087刑初23號 、 (2019)滬0117刑初1927號 判決。而證券資產管理屬于對投資者的資金進行直接的支配，更具有社會危害性，對于證券市場的管理秩序破壞更大，此處屬于“舉輕明重”，此種行為構成非法經營罪。

筆者認為：

此種行為不構成非法經營罪，但同時認為，公開代客理財行為在《刑法》上應當由非法集資中的罪名來規(guī)制

非法經營罪的口袋化一直被詬病，普遍認為非法經營罪通過法條上簡單的一項條文就將眾多行業(yè)或者領域進行籠統(tǒng)的規(guī)制，不具有明確性，違背了刑法的謙抑性和罪刑法定原則中的明確性?！蹲C券法》中“其他證券業(yè)務”將未明文規(guī)定的證券資管業(yè)務納入到非法經營罪的打擊范圍中同樣是非法經營罪口袋化的具體體現。

實際上，立法也不斷通過司法解釋等相關規(guī)范文件對非法經營罪進行細化，通過單獨成罪，如組織領導傳銷活動罪，或者將部分行為用其他具有更為具體罪狀的罪名來進行規(guī)制。

前文講公開的代客理財行為屬于以前的大集合資產管理業(yè)務，如今被納入到公募基金的管理范疇，由于基金和證券屬于不同領域，而基金業(yè)務并非《刑法》第 225 條第（三）項所列。如此，從罪刑法定原則來看，公開的代客理財不構成非法經營罪。

基金在行為特征上有集資屬性，即吸收資金，在《刑法》上應當由非法集資中的罪名進行規(guī)制。筆者認為此種轉變也體現了立法者不斷對證券業(yè)務在《刑法》上規(guī)制的細化，也體現出了非法經營罪去口袋化的立法趨勢。

實際上， 2010 年最高人民法院 出臺的 《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《審理非法集資解釋》） 第 2 條第 9 項規(guī)定“ 以委托理財的方式非法吸收資金的，應當認定為變相吸收公眾存款，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰 ”。由于非法吸收公眾存款罪的對象是不特定對象，此條中的“委托理財”即本文中的公開代客理財行為，而非法吸收公眾存款罪則是非法集資中典型的罪名。

同時，從罪刑相適應的角度來看：

2022 年 《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》 第 71 條規(guī)定， 非法經營 證券、期貨、保險業(yè)務，數額在一百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的 達到追訴標準，屬于情節(jié)嚴重，應當在五年以下有期徒刑量刑

然而，根據 2022 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第 23 條，非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在 100 萬以上的，應當予以追訴，在三年以下有期徒刑量刑

因此，同樣是 100 萬數額，僅因為不具有相關資格從事證券資管，構成非法經營罪，判 5 年以下。而構成非法吸收公眾存款罪，除了不具有資格以外還要構成公開宣傳、向不特定對象吸收資金、承諾保本付息，判 3 年以下。顯然罪刑不能相適應。

綜上，不具有證券資管資質公開的代客理財行為在刑法上應當由非法集資類罪名來進行規(guī)制而非非法經營罪。

至于認為代客理財屬于民事行為的觀點，筆者認為僅適用于特定對象，即非經營行為的代客理財，而針對不特定對象的代客理財屬于經營行為，且證券行業(yè)屬于國家管制的金融行業(yè)，情節(jié)嚴重的違規(guī)或違法操作會侵害市場秩序，應當受到刑法的規(guī)制。

就此，可以參照深圳某案的判決（一審 (2017)粵0391民初1371號 ；二審 (2018)粵03民終9210號 ）。該案屬于典型的公司沒有證券從業(yè)資質而進行公開的代客理財。

在一審中， 深圳前海合作區(qū)人民法院 認為“ 我國的現行立法中并沒有規(guī)定非金融機構或者自然人個人接受委托炒股的行為需要經過專門審批并具備相關資質，立法也沒有對上述非金融機構和個人從事委托炒股的行為進行明令禁止，故人民法院在審理涉及此類委托理財炒股協(xié)議的效力時，應主要審查該類委托協(xié)議的內容有無違反《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形以及此類協(xié)議有無違反社會公共利益、對社會的正常經濟秩序產生不穩(wěn)定的情形，如果不存在上述情形，就應當尊重民事主體私法行為的自治，不應輕易否定合同的效力，以免造成經濟關系的不穩(wěn)定 ”。

而在本案二審中，二審法院糾正了一審法院的錯誤，指出：一審錯誤的認為《證券法》僅規(guī)制證券公司的行為，但《證券法》同時還規(guī)制證券業(yè)務行為?！?經營的業(yè)務即代理股票買賣行為屬《證券法》調整范疇的證券業(yè)務（證券經紀、證券投資咨詢、證券資產管理），而其又未經國務院證券監(jiān)督管理機構批準，屬于非法經營證券業(yè)務 ?！薄ⅰ?而證券行業(yè)通俗來講是“持牌經營”，即經營任何證券業(yè)務均應取得監(jiān)管機構的許可。 ”

至于為何看似社會危害性更低的證券投資咨詢仍然以非法經營罪定性，筆者認為主要是因為行為模式和入罪金額認定方式不同，非法集資可以規(guī)制代客理財行為是由于其集資行為的屬性，但目前尚無其他專有罪名對證券咨詢服務業(yè)進行專門規(guī)制。雖然投資咨詢并非對于資金的直接控制，但社會危害性并不一定低于代客理財，兩者的入罪金額認定方式不同，投資咨詢主要通過違法所得數額的方式入罪，但若代客理財以非法經營罪定性大多是以投資數額入罪，單筆投資數額可能超過 100 萬，但往往要多筆投資咨詢才能有超 10 萬的違法所得數額，并且因行為人非法經營的投資咨詢建議投入到證券市場的投資款超過 100 萬。因此，入罪金額認定方式的不同導致兩者在社會危害性上并不具有可比性。

3. 非法集資如何來對不具有相關資質而公開代客理財的行為進行規(guī)制？

非法集資包含三個構成要件，非法性、利誘性、社會性，非法集資是一個罪名的集合，主要的罪名包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪的構成要件包括非法性、利誘性、社會性和公開性。集資詐騙是指以非法占有為目的，以詐騙方式非法集資。

根據《基金法》，發(fā)行公募基金所需要有國務院證券監(jiān)管機構核準的公募基金管理人資格，在發(fā)行公募基金前應當向國務院證券監(jiān)管機構申請批準。因此，不具有相關資質是指公開的代客理財的代理人不具有公募基金管理人資格，或者公募基金產品沒有獲得批準，或者其根本就沒有公募基金的產品項目，直接吸收資金。不具有相關資質符合非法集資構成要件中的非法性。

向不特定對象吸收資金，公開代客理財符合非法集資的社會性。

若承諾保本付息（利誘性即承諾保本付息，具體論述可參照筆者之前的文章《集資詐騙罪中的“利誘性”是什么？》），符合非法集資的構成要件，同時：

若存在公開宣傳的行為，則符合非法吸收公眾存款罪公開性的特征，構成非法吸收公眾存款罪。

若具有非法占有委托人財產目的，同時使用詐騙方法使客戶委托的，則構成集資詐騙罪。

4. 不具有相關資質而公開代客理財，沒有保本付息承諾就不構成犯罪，屬于行政違法行為

沒有保本付息承諾的情況下接受客戶委托，不具有利誘性，即使沒有相關資質，公開代客理財行為也僅符合社會性和非法性，不滿足非法集資的構成要件，不構成非法集資。

同時，如前所述，此種行為由非法集資類罪名進行規(guī)制，不能因為不符合非法集資的構成要件就回到非法經營罪上來定性，此種做法有違前述的 10 年最高法的《審理非法集資解釋》和罪刑相適應原則。

因此，不承諾保本付息的公開代客理財行為屬于違反《基金法》關于公募基金的相關程序性規(guī)定，屬于行政違法違規(guī)行為，具有非法性，應受到相關行業(yè)或行政處分。但不屬于犯罪行為，不構成非法集資，不構成非法經營罪。

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