作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

集資詐騙罪的辯護思路主要分為兩個部分，“集資”和“詐騙”，“集資”是指非法集資，“詐騙”是指客觀上以采用詐騙手段，主觀上有非法占有目的。

正文：

根據(jù)《刑法》第192條規(guī)定，集資詐騙是指“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。”

因此，集資詐騙罪的客觀構成要件包括：非法集資和詐騙方法，主觀要件包括非法占有目的。

一、“集資”之辯

《防范和處置非法集資條例》第二條規(guī)定“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”

從《條例》中對非法集資的定性，可以看出非法集資包含三個要件：非法性、利誘性和社會性。非法性是指未經國務院金融管理部門許可或者違反國家金融管理規(guī)定，社會性是指吸收資金的對象是不特定的社會公眾，利誘性是指保本付息承諾。

具體而言：

1.非法性

2022年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條列舉的十一種具體的集資方式可以體現(xiàn)出：“非法性”是指在集資的主體、資質、合同等最重要的方面，缺乏法律根據(jù)或者完全虛假的集資行為。如果集資行為在上述幾方面具有法律根據(jù)，僅僅是違反相關領域的監(jiān)管規(guī)定，不宜認定為“非法集資”，而只能是“違規(guī)集資”。而行政法上的“違規(guī)”，不等于刑法上的“非法”。

2.利誘性

利誘性是指許諾還本付息或者給予其他投資回報，也就是“保本付息承諾”。在實際情況中，除了還本付息協(xié)議這種比較直接的形式外，還有可能以回購協(xié)議、預約受讓協(xié)議等形式出現(xiàn)，但其實質是將一種有風險的投資行為變成一種可以獲得穩(wěn)定回報的存款行為，并且相較于銀行的存款利率更高，公眾也會因此選擇將錢投入到保本付息的投資機構而非銀行。

但是，此種機構往往不具有銀行的信用保障，無法保障公眾的存款安全，也因此，此種保本付息承諾的投資行為不僅會侵害銀行對于公眾存款的管理秩序，也會侵害公眾的財產（存款）安全，這也是為什么要打擊非法集資行為的關鍵。

在非法集資案件中，若行為人并未就投資者的投資行為承諾保本付息，甚至在相關合同中有虧損自擔的風險提示，當然，前提是此合同是雙方真實的意思表示而非“陽合同”。那么行為人的集資行為不構成非法集資，當然也不構成集資詐騙罪。

3.社會性

關于“向社會公開宣傳”的認定問題，22年司法解釋規(guī)定“在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”因此，行為人與投資人的關系是考查“社會性”的重要因素。

還值得注意的是，在私募基金中，特定對象的考查重點在于單只私募基金的金額是否達到規(guī)定門檻100萬元，以及投資人是否符合規(guī)定標準的“合格投資者”。

二、“詐騙”之辯

當行為人的行為滿足“非法集資”的構成要件后，我們再來看是否構成集資詐騙中的“詐騙”。

1.詐騙手段

集資詐騙罪是一種特殊類型的詐騙罪，作為最后手段的刑法，詐騙罪的設置是為了保護財產交換的對價安全，而不是為了全面保護人們在財產交往中的信任，詐騙罪所保障的是當事人在支付對價上不受欺騙。

因此，詐騙罪中的隱瞞真相或虛構事實，也僅僅限于那些足以導致被害人在處分財產的根據(jù)和對價上陷入錯誤的欺詐行為，只有這種性質的欺詐，才是詐騙罪意義上的客觀行為。相反，雖然行為人有欺詐行為，并且間接影響了被害人的對于財產的處分，但是，只要在處分財產的根據(jù)和對價這一點上，并沒有被欺騙，那么，此種欺詐行為就不是詐騙罪中的欺詐行為。

在非法集資中，交易對價具體指：投資人付出本金之后的期待對價，包括回收本金與獲得利息兩部分，若行為人不能到期還本付息，則屬于在交易對價上欺騙對方，構成刑法意義上的詐騙。

但是，若一開始就不具有利誘性，連非法集資都不構成，交易對價也會發(fā)生變化。由于不承諾保本付息，風險自擔，交易對價則是提供投資服務而非到期還本付息。此時，只要行為人依約履行投資服務，將資金投入約定的項目、領域，則不構成詐騙。

在司法實踐中，要警惕對法律進行簡單粗暴的拼湊式理解與適用。不能僅僅由于案情中出現(xiàn)了一些欺詐性行為，又出現(xiàn)了某種錯誤和財產處分的情況，就將這些現(xiàn)象拼湊而成詐騙罪。

2.非法占有目的

2010年最高法《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條和2017年最高檢《最高人民檢察院關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》總共規(guī)定了13種具體情形。這些具體情形中最重要也是共性的關鍵內容，是“逃避返還資金”，指的是：即使行為人客觀上有履約能力，但是主觀上也不打算履約。

對于客觀投資風險、正常經營虧損所導致的無法返還，例如在私募投資領域，行為人將資金投入到約定的領域，并且履行勤勉義務，但因為股災導致虧損，此時，不能因為無法到期還本付息就認定行為人具有非法占有目的。

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