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曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語：

非法吸收公眾存款案件的涉案金額，很大程度上決定了被告人的量刑問題，特別是2021年的《刑法修正案（十一）》對該罪提高了量刑處罰的幅度，2022年最高法修改了非法集資犯罪案件的相關金額標準后，非法吸收公眾存款罪的吸存金額問題，變得更加具有研究和辯護意義，比如個人吸收存款金額 100 萬以上，就應該追究刑事責任，如果根據舊的標準則只是 20 萬。 20 萬的標準實在太低，實際上已經和當下的經濟環境完全不相適應。舊的標準中個人非法吸收存款100 萬以上，就屬于數額巨大，在三到十年之間量刑，而此 100 萬的標準也太過嚴苛，即便很多規模不大的民間借貸類非法吸存案，金額也至少有幾百萬級別。

因此，舊的數額標準下，金額辯護失去了實際意義。而2022 年最高法對此問題進行了修改，將個人非法吸存數額較大的數額標準提高為 500 萬以上 5000 萬以下。該調整，就符合當前非法集資類案件的實際情況，對現實中的審判和辯護有比較實際的參考作用。

因此，對于非法吸收公眾存款罪案件中，被告人到底吸收了多少資金，當前已經成為一個值得研究的重要問題。（同樣變得更加重要的問題就是到底是集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪）。

正文：

1.吸收資金的形式：借貸，私募基金，股權融資，消費返利等等

在司法實踐中，傳統的非法集資模式，多是親友間口口相傳從而擴散的民間借貸類非法集資形式，后來隨著互聯網科技發展，逐漸發展出網絡借貸模式，后來金融模式進步，私募基金類非法集資，利用房產，虛擬幣，普通消費返利等等模式創新也多種多樣。

但是所有的類型都只是外觀的變化，所有的模式，都要符合非法吸收公眾存款利誘性，社會性，公開性和非法性的四個條件。而四個條件中，最顯著的，也是和其他合法、非法行為進行區分的本質，就是“利誘性”。

比如，借貸類非法集資案件，利誘性就最為直接明顯，因為傳統借貸中，多數都有明確的保本付息承諾，特別是陌生人或者普通親友間的借貸行為，都會明確約定還款的期限計劃和利息，少數親密親友間的借貸，可能會不約定利息。

而私募基金，公募基金，股權投資等等，其合法的形式中，都是與剛性兌付，保本付息承諾天然隔離的。

特別是股權投資，是指通過投資來擁有被投資單位的股權,投資企業成為被投資單位的股東，按所持股份比例享有權益并承擔責任。 股東不管是從公開市場還是從非公開市場購入股票或者某公司股權，常規上公司都不會給予其相關保本承諾（某些私募投資中會出現對賭協議此處不討論）。

而在司法實踐中，一些非法集資案中，比如A 公司是一家涉嫌非法集資的金融理財公司，涉案金額是 8000 萬，公司發行了兩類產品，一種是涉及保本復習承諾的固定收益類理財產品，資金來自社會公眾，資金去向不明，高概率是用于借新還舊，該產品涉及面向社會不特定公眾募集資金后保本付息，共募集資金是 3000 萬；而 A
公司還發行了一種股權類產品，投資者通過該類產品購入幾家創業公司的真實股權，A 公司并沒有保本復習承諾，也不涉及面相公眾募集或者超出股東人數的問題，該部分金額總共為 5000 萬。

在本案中，涉及股權投資的金額5000 萬，以及造成的損失，都應該從非法吸收公眾存款罪案件中扣除， 該部分行為因為不涉及保本付息承諾，因此屬于最典型的可以扣除事項。但是，該類數額被扣除前，需要有明確的事實證據證明股權投資行為真實存在。

2.先債后股如何定性？

在很多案件中，針對股權投資類的資金，還有一些特殊的情況，比如很多投資人先投資了固定收益類的涉及非法吸收公眾存款類產品， 后來由于平臺兌付問題，或者投資人個人意愿，將前期投資未兌付的資金，轉為股權投資的份額 ，此時，在計算非法吸收存款金額時，這部分轉為股權投資的資金，是否應該算入非法集資的犯罪金額？

筆者認為，扣除的原則是， 投資人先期投資的涉及非法集資產品，不能從犯罪金額中扣除，因為該行為已經實際發生，對于非法吸收公眾存款罪的客體構成要件-金融管理秩序已經造成了實質破壞，因此，發生過的，不能扣除。

但是，由于這部分資金后續轉為股權投資，如果股權投資本身真實存在，該部分轉投資的行為，只能算作為兌付的重復投資，不能重復計算兩次為吸存金額。

同時，更重要的是，該部分金額應該視為已經從非法集資行為中兌付， 投資者已經獲得了股權權益，就表示其作為集資參與人的未兌付部分權益已經轉化。否則，會出現集資參與人既有獲得按比例退賠權利，又有了同等價值股權的權益，此種情況就是明顯的“能量不守恒”（或者稱之為“權益不守恒”）

因此，在計算投資人損失數額時，先債后股的金額應當扣除。

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