（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專業刑事辯護律師，金融案件辯護律師，合同詐騙案件刑事律師、經濟案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護律師和經濟犯罪辯護、民營企業家辯護律師。與辯護律師團隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數字貨幣犯罪、金融經濟犯罪系列案件)

擅自發行股票、公司、企業債券罪是非法集資的一個罪名。有的企業被訴非法吸收公眾存款罪，這是一個較重的罪名，但是根據《刑法》和司法解釋，有的案件最適合的罪名其實是擅自發行股票、公司、企業債券罪。非吸最高刑期是15年，而擅自發行股票、公司、企業債券罪的判罰是5年以下。由此可見這個定性的辯護對一些當事人來說是至關重要的。

一、司法解釋對擅自發行股票、公司、企業債券罪的規定

擅自發行股票、公司、企業債券罪的犯罪構成是“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”（179條）。實務中較常見的有企業與投資人簽訂《股權轉讓協議書》，承諾將公司的“股權”轉讓給受讓人。還有的宣稱即將上市，向投資人出售“原始股”，承諾一旦上市，投資人出資即轉化為原始股，實現價值數倍的漲溢。有的案例中，主要犯罪事實是出售金交所產品，企業通過金融資產交易所募集資金，發售企業債券。這些情況，有的符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成，應認定為非法吸收公眾存款罪，而有些則不一定。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱《司法解釋》）第10條：未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票或者公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

從《司法解釋》的規定看，前述情況并不一概認定非吸犯罪。

二、到底是重罪還是輕罪？《刑事審判參考》案例分析

那么問題來了：什么情況下構成非吸，什么情況下構成判罰較輕的擅自發行股票、公司、企業債券罪？《刑事審判參考》第1612號案例“TR集團股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自發行股票案”對兩個罪名作了區分。這個案例對刑事律師具有借鑒意義。

參考案例中法院查明事實： TR集團于2001年8月成立，注冊資本為人民幣4.28億元，股東包括TR國際控股（香港）有限公司（持股73.41％）和被告人薛某乙（持股0.23％）。薛某甲系TR集團法定代表人。2015年10月12日，為TR集團的生產經營，薛某甲作為該公司的法定代表人和作為TR國際控股（香港）有限公司股東代表的薛某乙召開股東會議，決議增加公司注冊資本6000萬股。此后薛某甲委托上海Y資產管理有限公司等中介公司向社會不特定公眾增發股份。

同年12月23日，薛某乙在上海舉行的專項路演和產品品鑒會上，向不特定群眾宣傳TR集團發行股票事宜。薛某甲作為TR集團（甲方）法定代表人和471名集資人（乙方）簽《定向增發股份認購合同》，載明了認購股份價格為每股5元、認購股數、認購股款總額、認購款指定賬戶等信息。發行人承諾如果TR集團在2017年12月31日前未能完成創業板、全國中小企業股份轉讓系統或同類型證券交易所的掛牌工作，TR國際控股（香港）有限公司同意受讓認購人持有的TR集團公司的份額，并根據實際投資額，按照年化收益率10％向認購人支付利息（承諾如果兩年內公司不能上市就回購股權），并發放給認購人TR集團持股證明。

雖然有些繞，其實就是未上市的公司增資6000萬，向不特定公眾公開宣傳出售增發股份融資的行為。

本案最終判的是擅自發行股票、公司、企業債券罪這個較輕的罪名。

西安市中級法院在闡述判決理由時認為，擅自發行股票、公司、企業債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區別有兩個：第一，最主要的在于，擅自發行股票、公司、企業債券罪確實發行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實際用于約定項目，在操作手法上與合法發行股票、債券沒有區別，其違法性體現為發行行為未經有關部門依法核準。而非法吸收公眾存款罪并未實際發行股票、債券，其真實目的是吸收公眾資金。

這個第一點說的是項目是否真實。如果是真實的發行股票、債權，那么這個過程跟合法的公開發行股票、債權的區別就在于是否經過核準。本案之所以構成犯罪，最主要的就是沒有核準。其他的都跟公開發行股票、債券無二。

西安中院的這個分析從《司法解釋》中也可以找到依據。《司法解釋》的前身，即當時適用的2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過的“法釋〔2010〕18號”第2條第6項“（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的”規定為非法吸收公眾存款。這個第6項規定的是假的發行股票和債券行為。假的行為，是假借發行股票和債券的名義，實際上是非法吸收公眾存款。因此構成非吸犯罪。

“法釋〔2010〕18號”第6條也跟《司法解釋》第10條的規定一致，將擅自發行股票、公司、企業債券罪跟非吸區別開來。

《刑事審判參考》第1612號案例認為，擅自發行股票、公司、企業債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區別第二點是，在投資人利潤的獲取方式上，非法吸收公眾存款罪的行為人會向投資人承諾保本付息或者定期給付投資人一定的對價；而擅自發行股票、債券一般不會保證保本付息，投資人需要根據公司經營狀況自負盈虧。

這個第二點說的是非吸犯罪“四性”中的“利誘性”。

該案例查明事實是沒有利誘性，因此不符合非吸犯罪的“利誘性”。

三、刑事律師：對非吸罪名的輕罪辯護

實務中有些跟上述《刑事審判參考》案例同類的案件，刑事律師可以參考第1612號案例作輕罪辯護，從而實質維護當事人權益。

非法吸收公眾存款罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪均屬破壞金融管理秩序的犯罪，但二者保護的法益存在顯著差異。非法吸收公眾存款罪侵害的法益是國家金融管理秩序中的存款吸收監管制度，其行為本質是未經批準向“不特定公眾”吸收資金，承諾還本付息，實質是非法從事銀行業務，直接沖擊國家對金融機構的準入和監管體系。

但是擅自發行股票、公司、企業債券罪侵害的是國家對證券發行的管理制度，本質是規避證券發行的信息披露、合規審查等程序。

實務中有些企業擅自發行股票，或者擅自發行公司、企業債券，但是確實發行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實際用于約定項目，在操作手法上與合法發行股票、債券沒有區別。這種情況下，“其違法性體現為發行行為未經有關部門依法核準”，就應以擅自發行股票，或者擅自發行公司、企業債券罪定案。

在擅自發行公司、企業債券案件中，比如在金交所備案的企業債權，企業在發行債券時，程序都是完備的。發行人跟投資人簽訂的合同都約定了風險，但是債券發行的慣例是，債券發行時有第三方擔保，這個在債券發行市場上叫增信措施，應跟“保本保息”的利誘性區別開，由此可見不成立非法吸收公眾存款的“利誘性”，不構成該罪。

以上，是刑事律師在辦案過程中的一點思考和總結。屬于個人觀點。不當之處，敬請方家批評、指正。（END）

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