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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心核心律師

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

傳銷犯罪構成中的返利由直接返利和間接返利組成，返利應當來源于新用戶繳納的入門費或者傳銷費用，部分案件中，辯護人甚至需要核實傳銷返利是否真實存在。

正文：

本文所說的下列觀點均建立在對于數據流水的分析上，這也要求，辯護人除了拿到案卷材料外，還需要到檢察院或者法院拿到諸如審計報告附件、鑒定意見附件或者檢材等能夠反映參與人之間返利關系的相關流水、數據（這些數據通常體量較大，無法通過網絡進行閱卷，需現場拷貝）。

1.首先應當核實傳銷返利是否存在

一般情況下，辦案機關核實返利的存在與否，在案的口供、證言或者涉傳平臺的宣傳資通常會對傳銷模式會有一個清晰的描述，但不排除部分情況下，在案的流水和數據反映出返利關系并“不存在”，而相較于言辭證據和宣傳資料，流水和數據更能客觀反映案件的事實。

例如，在我們辦理的一個虛擬貨幣類傳銷案件中，幾位被告人在口供中提及存在多少的返利比例，而鑒定意見直接使用口供中的返利比例來計算了相關返利數據，一方面違反鑒定規則，另一方面鑒定機構也沒有核實返利比例的真實性。我們通過核查流水數據，發現下線在充值時，流水中并未反映出上線收到了相應比例的返利，而且并非個例，在案幾十個參與人沒有收到相應比例的返利，也因此，返利的真實性存疑。當然，一個沒有返利的“傳銷”案件不叫傳銷，而該辯護觀點最終被法院認可，該案也最終改罪名為非法利用信息網絡罪。

2.傳銷返利應當來源于新用戶繳納的“入門費”或“傳銷費用”

最高檢41號指導案例葉經生案指出“揭示傳銷犯罪沒有創造價值，經營模式難以持續，用后加入者的財物支付給先加入者，通過發展下線牟利騙取財物的本質特征。”

而上述指導案例也說明，認定傳銷犯罪，除了核實傳銷返利是否存在，還應當核實傳銷返利的來源，老用戶獲得的傳銷返利是來源于新用戶繳納的入門費或者“傳銷費用”（如下圖），這也是傳銷返利的“本質要求”。

而在辯護過程中，我們需要核實以下三個方面的內容：

第一，新用戶是否需要支付財物給涉案平臺？這一點通常在筆錄中就可以體現；

第二，新用戶繳納的費用是否是“入門費”或“傳銷費用”，這里，一方面，我們需要核查在案的客觀證據，例如流水、數據能否反映出返利與新用戶支付的財物存在對應，例如時間上的對應——新用戶繳費時，老用戶正好收到相應比例的返利；另一方，面我們需要核實平臺是否存在合法經營的部分，例如，部分涉傳平臺的經營分為幾大板塊，在部分板塊中，平臺正規經營，有實體產品、也是正常市場價格，“推薦用戶拿返利”只是其中一個板塊，平臺的目的也只是為了吸引用戶注冊，此種情況下，需要核實平臺是否用合法經營部分的收益來支付推薦用戶的返利；

第三，涉案平臺是否支付給老用戶返利，或者說，這里我們需要核實平臺的返利形式，部分案件中，平臺并不以現金或者產品的形式來給老用戶返利，而是通過給予一定“優惠”的形式，例如，降低手續費、發放優惠券，此種情況下就不能說涉案平臺用新用戶繳納的費用來支付給老用戶。

例如，在我們辦理的一個卷軸模式的虛擬貨幣傳銷案件中，平臺的收益主要來源于二級市場的交易手續費，給老用戶的推薦獎勵是平臺自己發行的虛擬幣，該平臺并未要求新用戶繳納虛擬幣，或者向新用戶購買虛擬幣，來發給老用戶作為返利獎勵，經過核查，獎勵的虛擬幣是系統自動生成。因此，該涉傳平臺的老用戶獲得的返利是并非來源于新用戶繳納的入門費或者“傳銷費用”，該平臺的“返利”也不符合傳銷返利的“本質要求”。

3.傳銷犯罪的返利應當包括“直接返利”和“間接返利”

在傳銷犯罪組織中，上下級之間通過返利連接，而傳銷的返利又可以分為“直接返利”和“間接返利”。“直接返利”是指推薦下線獲得的返利；“間接返利”是指從下下線獲得返利。

全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云在發表的《 <刑法修正案（七）> 解讀》指出“由于采用復式計酬的方法，每個上線不僅可以從自己的下線繳納的資金中提成，也從所有間接下線處滾雪球似的提成……。”

最高檢公布典型案例【葉經生等組織、領導傳銷活動案】中（檢例第41號），上線會員可通過下線獲得直推獎，也可以通過下下線會員發展會員獲得間推獎，獎金實行無限代計酬，返利層級最高達到了68級，因此認定層級為68層。

因此，無論是從立法觀點還是最高檢的實踐觀點來看，傳銷犯罪打擊的是具有“直接返利”和“間接返利”這種復式計酬方式的傳銷組織，并非只要具有上下線關系或者上下級關系，就具有傳銷犯罪的“層級性”，傳銷犯罪的三層是指直推獎和間推獎加起來超過3層。若只存在一級的直推獎，則不構成傳銷犯罪。

當然，部分觀點會認為，司法實踐中普遍將“直接返利”所代表的組織層級作為傳銷層級，而不考慮“間接返利”的存在與否，對此我們在這里舉個例子以供各位參考：

例如，在我們辦理的一個傳銷案件中，偵查機關請審計機構出具相關審計報告，我們暫且不過多討論審計報告在刑事案件中的證據合法性問題（審計報告不同于鑒定意見，并非法定刑事證據形式，嚴謹性和客觀性均弱于鑒定意見），關于傳銷的層級和返利，審計機構認為，在案證據不足以證明傳銷層級達到3層，原因就在于推薦用戶的返利只有直接返利而沒有間接返利。實際上，無論是審計報告還是鑒定意見，在傳銷案件中具有非常重要的作用，很多情況下，辦案機關都會依據該報告或意見來認定傳銷的人數、金額甚至是構成與否。而該案中，審計機構認為傳銷案件的定案需要間接返利，這也表面，傳銷犯罪的返利應當包括“直接返利”和“間接返利”這一觀點能夠在一定程度上影響案件的走向，辯護人也需要在這一辯護要點上進行爭取。

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