廣東
作者：
曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
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倒賣禮品卡賺取匯差，就構成非法經營罪？
近期，河南媒體公布了一起涉及海外禮品卡銷售定性非法經營罪的大案，該案周某等20名被告人被某地法院以非法經營罪判處有期徒刑7年6個月至5個月拘役外加罰金的刑罰。
這類行為為什么會被定性為非法經營罪？
從媒體公布的案情來看，本案定性的非法經營罪類型是非法買賣外匯類非法經營罪，關鍵的犯罪工具就是海外禮品卡，如此定性的原因，是法院因為認為該公司賺取了匯率差價。
根據報道，該公司基本的運營模式為：通過聊天軟件尋找禮品卡擁有者尼日利亞人，以低于奈拉（尼日利亞法定貨幣）匯率的價格，通過中間人提供的尼日利亞賬戶使用奈拉向其付款買卡。拿到卡后再出售給境內收卡人員，收卡人員以低于美元匯率的價格，使用人民幣跟該公司結算。該公司低買高賣，根據匯率差從中賺取差價。
而從匯率差中賺取差價這種行為構成外匯類非法經營罪，實際上在國內還屬于少見領域，因為其與傳統的非法買賣外匯類案件有著明顯的不同，傳統的非法買賣外匯類非法經營案，是典型的以為他人提供結匯購匯服務賺取手續費或者低買高賣價差或者匯率差來獲利，而單純的利用某種商品或財物的價格差或者匯率差獲利，是否要構成非法經營罪，筆者認為屬于一個新型的案件領域，需要最高檢最高法的相關典型案例或者司法解釋支持，才能起到慎重定性的作用。
以今年《法治時報》公布的江蘇連云港充值卡非法經營案為例，該案中，犯罪嫌疑人霍某、李某團伙大量收購各大平臺禮品卡，并與境外犯罪分子合作搭建通道，幫助境內外有資金出入境需求人員轉移資金。比如他們通過大量的出售充值卡，獲得人民幣資金，實現了外幣—禮品卡—人民幣的非法資金交易。比如有客戶需要將美金兌換成人民幣，找到某海外地下換匯團隊，該海外地下錢莊團隊收到客戶美金后，兌換成奈拉或直接購買成相關禮品卡充值卡，然后由霍某等團隊在國內低價出售兌換成人民幣，該人民幣支付給相關需要將美金兌換人民幣的客戶。
因此，江蘇連云港的案件，就完整體現了一個通過禮品卡非法換匯的資金鏈條，所有的參與者，都是以非法為他人提供換匯結匯服務為目的，定性為非法經營罪并不存在爭議，也符合當前非法經營罪的相關規定。
但是，從媒體報道的內容上看，這兩個案件有著明顯的不同。在河南禮品充值卡案中，被告人周某等是低價用奈拉購入禮品卡，然后在國內賣出，賺取的是禮品卡本身的買賣價差和匯率價差，因此而被定性非法經營罪。
而在江蘇的禮品卡案中，被告人是與境外犯罪分子合作，為相關有換匯需求的客戶提供換匯服務，買賣充值卡的目的，是為了提供外匯-人民幣之間的快速轉換，近年來發生的很多利用虛擬貨幣買賣幫助他人提供換匯服務的地下錢莊大案，實際上都是同一個邏輯，即利用一種可以方便流通，國際認可度高的物品進行換匯資金的快速變現轉換。
而河南周某等案，買賣充值卡的目的，是從充值卡的買賣業務中獲利，獲利的途徑是卡本身的價格漲跌和匯率差價。江蘇案的犯罪對象，始終還是外匯本身，充值卡只是工具，而河南周某等人案，犯罪對象是充值卡（禮品卡）。
而利用匯率差賺取利潤的行為，現實中有一種灰色的投資自我套利行為，即炒外匯，就是典型的利用匯率差賺取利潤，是否也構成非法經營罪？
筆者認為，兩個禮品卡案件都是以非法經營罪定性，但是案件本身可能存在比較大的區別，可能是因為媒體信息披露的不完整，也有可能是案件本身就完全不同，在此僅根據現有信息做相關討論。
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