法學的困境：吸毒是否應該入刑，記錄是否該封存？

關于吸毒記錄是否會封存，互聯網已經吵翻了天，微博熱度居高不下，畢竟平時說的俄烏戰爭也好，美國是否攻打委內瑞拉也好，這都是他國的事情，而吸毒記錄是否封存，或者說“行政處罰是否封存”，這是牽扯到很多人切身利益的問題。

我們先看雙方觀點：

贊成吸毒記錄應當封存者認為：

吸毒行為本來就是一種個人的自傷行為。從法益保護的角度來說，這種自傷行為并沒有直接侵害到刑法所保護的其他個人權益和社會權益。一個人躲在小房間里面嗑藥，即便是間接衍生出來的風險，也并不是吸毒者個人行為直接造成的法益侵害。我國刑法規制的重點對象是販毒、制毒。對待吸毒，主要從司法行政進行治理，同時也會從公共衛生角度去治病救人。這就是為什么17年前的禁毒法以及后續戒毒條例都已經明確闡明。吸毒者既是違法者，也是受害者，也是病人。

這種說法一般是刑法學者，高校老師，知識分子。

反對吸毒記錄應當封存者認為：

“吸毒”視為高危行為，這和小偷小摸，打架斗毆不一樣，對社會具有危險性，會影響工作場合安全，且吸毒者可能會進入高敏感行業，例如校園相關崗位，公共交通司機，安保，醫護公務員體系，外賣配送，我不想我的孩子被有吸毒史的老師教，我不想坐一個有吸毒史司機開的公交車，且某些毒品根本戒不掉，99%會復吸，一旦記錄被封存會削弱社會安全，吸毒成本變低，導致不可避免的走向歐美那種毒品合法化之路。

而且如果一個人大學打一次架可能就被計入檔案，大學考試不及格，作弊等可能都被計入檔案，這類行為居然和吸毒劃為一個等級，憑什么？

你得說雙方說的都有道理，刑法學者，高校老師，知識分子階層是從現有的中國禁毒理論，官方通說里面推導出來的。

而廣大的網民是更加現實且警惕，不相信專家的一系列說辭。

我國法學的來源

我國法學大幅度的變化是出現在1905年，以修律運動為起點，以日本法為藍本的大規模法典化，產生了第一代中國現代法學家，比如沈家本，民國時期全面采用德日法學體系，五大法典（刑、民、商、訴、行政）全部成型，此后到了新中國建立，法學發生了轉向，蘇聯的模式開始輸入，法學政治化，到了1978年再次轉向，再一次引入西方法學，尤其是德日。

目前中國的法學基本上就是以西方為核心，主體是德日，夾雜一些美國，其實用借鑒這個詞都輕了，說復制粘貼比較貼切。

什么樣的法學的引入，實際上核心就是引入某一種哲學觀，很多人不理解為什么趙宏教授對于毒品那么容忍，實際上如果站在西方自由主義法學的基礎上，這個推論很容易成立，推論如下：

基督教強調“靈魂與道德”，基督教文化中，尤其是新教傳統，強調個人對上帝的責任，社會秩序依賴教會和道德規范，但法律不干預靈魂層面，自由主義法學繼承了基督教區分“道德”和“法律”的傳統，毒是道德問題，不一定是法律問題

在基督教文化中，吸毒可能被視為“罪”，但罪并不必然等于犯罪，法學區分了“宗教道德規范”和“世俗法律規范”，法律只管外部行為傷害，而不管個人道德選擇，自由主義法學強調個人與國家之間的行為自由，兩者邏輯相似：私人行為只要不傷害他人，國家不能干涉

馬克斯·韋伯提出的“新教倫理”強調個人理性、自律、責任，自由主義法學認為國家應保持“謙抑”，基督教文化強調自律和悔改，國家不必用刑法懲罰吸毒者，而應提供教育、治療等引導方式。

從自由主義刑法哲學里面，可以推出他們對于毒品的態度，吸毒是個人行為，所以為什么歐美那么放寬了對于吸毒的限制。

你采取了這種刑法哲學，你就會推導出這個結果。如此而已。

其實趙宏教授那說的算輕的了，關于是否封存的問題，理所應當的得出這個結論，有些人會疑惑：為什么法律老保護壞人，怎么不保護好人啊？為什么法律一直在為壞人說話?。?/p>

從目前刑法哲學來解釋，意思如下：

法律寧愿放過一個壞人，也不能錯殺一個好人。坐牢的社會成本遠高于壞人逍遙法外的成本。因為一旦程序保護弱，國家機器的力量會無限擴大，受害的是普通人，警察可以隨便抓你，法院隨便定罪，輿論說你是壞人，這種社會，你根本無法生活。

諸多的程序是為了保護：抓錯人時有補救機制，政府不能隨意剝奪任何人的自由，社會不會進入恐怖氛圍，法律之所以給壞人權利，是為了在你某天被誤認為壞人時，你也能得到同樣的保護。

為什么中國人不接受教授的解釋？

社交媒體翻一翻，很多國人并不接受趙教授的解釋，很多國人雖然很難說出成系統的道理，但是“總感覺那點不對勁”。

這是正常的，因為歐美那種自由主義法學，它之所以是那樣是有原因的，它的誕生是有背景的：

中世紀末期到文藝復興時期的西歐，尤其是英格蘭、荷蘭等地區封建制度下貴族、地主擁有自己的莊園，村莊小而分散，人口密度低，個人與社區的依賴性相對較低，個體自由成為可能的討論空間

城邦、自治市鎮盛行，法律權力被分散，王權和教會權力有限，法學家和思想家可以討論“個人權利與國家干預邊界”而不必完全顧忌社會整體秩序，外加上宗教改革和文藝復興，地方自治+個人產權+宗教自由，導致了哈密爾頓、洛克、密爾等思想產生

整個的誕生是有其社會背景和歷史背景的。我們舉個例子：

陪審團這套制度，是建立在當年農業社會的基礎上，你想不通現代陪審團的運作，或者現代陪審團逐步退出主要審判手段，這是合理的，因為本來就不是為了現代社會準備的。

假設一個農村社會，就那么上百號人，突然有一天出了一個事情，比如說通奸，然后幾個家族族長合計合計，把鄉里面老少爺們都叫過來，最后合計出把狗男女浸豬籠，這叫什么？這就是陪審團。它只是“不叫陪審團”。一個農業社會，對外信息封閉，就這個破事能說三年，為什么當年大家積極參與，那能不積極參與嗎？不積極參與農閑你能干啥？

自由主義哲學也是誕生于農業社會的東西，過去一家一戶，你把自己房子點了，有問題嗎？那也是你自己的事，關別人P事，大家也就過來看個熱鬧，現代社會，你住9層，你把自己房子點了，你鄰居要跟你拼命。

那么反駁趙教授的邏輯就完全出來了：

今天的世界不是古代那種獨門獨戶，食物、住房、交通、醫療、治安都是集體協作的結果，個人行為容易波及他人，醫療、警力、社會福利、家庭支持都是公共或半公共資源，個體風險如吸毒導致的健康問題會占用社會資源，毒品可能引發暴力、犯罪、盜竊、交通事故等，在人口密集、互依度高的環境中，這種負外部性尤其嚴重。

所以毒品問題絕對“不是一個個人問題”。

關于毒品封存問題，實際上我還并不擔心，但是目前中國法學的現狀很讓人憂心，要知道法學實際上是低級的應用學科，并沒有上升到哲學層面，我們強行拿了一個他國的應用學科，按在頭上，湊成一個不倫不類，為什么法學老覺得別扭，別扭簡直是理所當然天經地義的。

我之前寫過關于批駁面法律現狀的問題，再貼一遍：

我其實核心就一點：你們吹了那么多的陪審團的優點，為什么現實里面，所有的英美法系國家的陪審團審案率越來越低，以至于現在成了擺設？是我李建秋讓他成擺設的嗎？評論區就一直跟我扯東扯西，什么“你這個思路完全是效率重于公正的思路。寧要速審速判，不要公正人道”，我都懶得辯了，對，你說的很對，那你解釋一下“為什么英美法系國家的陪審團審案率越來越低”？

你看現在的理論和現實背離的情況：

你知道“米蘭達警告”，你知道“毒樹之果”，美國法律在保護嫌疑人方面做到了極致，6大類20大小類，從理論上說，犯罪嫌疑人各方面受到了充分的保護，對吧？

那為什么美國監禁率是中國的好幾倍？從理論上說：你對犯罪嫌疑人保護的特別周到，而老中這邊的無罪率很低，那么應該老中這邊關進去的人更多，監禁率更高才對，那為什么你美國的監禁率更高？

我告訴你“標準答案”，一般情況下，扯到這里，就開始扯“減少犯罪率的手段，不僅僅是刑罰的嚴厲，而是國家能力和社會治理水平，低犯罪率背后往往不是刑罰的極端，而是制度的完善和國家治理能力。”

你也不用說，我替你說了。

那么如果是需要“國家能力和社會治理水平”，從而推出“想要真正降低犯罪率，需要一個高效、全能的政府，能夠覆蓋社會治理、執法、教育、矯正等多維度”，那么需要一個強有力的大政府。

而再看西方刑法理論的根基是什么？

西方法學的核心理念就是限制政府權力，弱化懲罰性手段保護個人權利。

所以你既要一個大政府，又要一個小政府，你不覺得自洽是有問題的嗎？

這類的矛盾充斥著整個法學理論，刑法，民法，行政法，到處都是。

打開刑法學教材一看：罪刑法定、構成要件嚴格、刑罰謙抑。

實際上：掃黃打非，運動執法，偵查權極高，理論上強調謙抑，實踐上強調嚴厲，

你讓法學院學生怎么想？

從根本上來說，是從西方搞出來的理論，拿到中國一落實：發現根本不是這回事。不是這回事怎么辦呢？現在打開你們的法理學課本和刑法學課本，隨便什么課本，你把前后對照，在同一本書上，前后對照都能出矛盾，而且這個事情，幾乎所有學了法學的人都知道，都清楚。

我能給你舉出無數的東西，民法也是，什么市場主體的平等性，天天說，一直在說，不管是中國還是美國，什么時候平等過？國企和民企能平等嗎？波音通用和你隔壁那個小破店能平等嗎？08年金融危機的時候，美國政府救助通用，為什么不救助你哪個小破店

一說到這個問題，于是重新定義就出來了，要重新定義“什么叫市場主體的平等”。

不就這點能耐嗎?還有啥？

整個法學理論就是跟實際脫節的，完全是虛空造法：

家庭本位、家族主義在民事關系中的作用

行政許可對契約自由的影響

國企主體特殊性

土地公有制帶來的財產權體系結構

大量矛盾通過調解解決，而不是對抗式訴訟

中國式財產制度（宅基地、農村集體、城市土地使用權）

要從理論上把這些東西梳理清楚，你那理論和中國的現實就是矛盾的，中國不是典型私法自治社會，而是社會治理嵌入型社會。

我要求的是：理論要反應現實，你難道住在德國？你又不住在德國，你制定的法律是為中國制定的，你擱那一直念德國人的經？

馬克思主義到中國，還要中國特色，所有的外來宗教到中國本土，都要本土化。

而和日常生活最密切相關的法學，其理論居然大段大段的照抄外國的，完全不考慮落地問題。

勞東燕是清華大學的，11月20日又把廢死說了一遍，我就說了，張明楷就說過，從理論上說，廢死的借口全部能用在無期上，所以無期也應該廢，難道不是嗎？你用德國人的理論，就必然推導出這個一個結果，就必然刑罰的輕刑化，那一說國外理論就那那好，廢除死刑你同意嗎？廢除無期你同意嗎？像布雷維克那樣，殺了那么多人判21年你接受嗎？

你接受不了。接受不了還擱那梗脖子。

法學是更低階的學科，是應用型的，更上面是哲學和文化，中國自古以來就不是德國那個社會結構，就不是德國那個歷史，你不能擱那搞嫁接。