華資律所·律師普法｜以租代征的相關法律問題｜姚成山律師

“以租代征”在司法實踐的普遍性，已經遠遠超過征收的數量。換句話說，為了規避“征收”的審批難度和復雜性質，目前“以租代征”“土地流轉”愈演愈烈，大有倒轉之勢。然而，這種行為因為形式上的“租賃合同”，貌似具有合法性，而實質上，規避了“征收審批”的立法價值。

根據《國務院關于加強土地調控有關問題的通知（國發〔2006〕31號）》六、禁止擅自將農用地轉為建設用地：“農用地轉為建設用地，必須符合土地利用總體規劃、城市總體規劃、村莊和集鎮規劃，納入年度土地利用計劃，并依法辦理農用地轉用審批手續。禁止通過“以租代征”等方式使用農民集體所有農用地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。農民集體所有建設用地使用權流轉，必須符合規劃并嚴格限定在依法取得的建設用地范圍內。未依法辦理農用地轉用審批，國家機關工作人員批準通過“以租代征”等方式占地建設的，屬非法批地行為；單位和個人擅自通過“以租代征”等方式占地建設的，屬非法占地行為，要依法追究有關人員的法律責任。”

關于上述“以租代征”的禁止性規定，早在2006年就已經發布了，迄今近20年。但是，效果如何呢？司法實踐中，“以租代征”的行為依然具有普遍性，甚至是有了“租賃合同”反而成為了商業性的第三方商業公司的護身符。

集體土地“以租代征”就是指用地單位采用租賃土地的形式來規避征收土地程序，從而達到使用土地的目的。

以租代征，本質上目的有兩個：

一、實質就是規避法定的農用地轉用和土地征收審批手續，簽訂租賃合同，營造形式上的合法。一旦租賃15年、20年，形同“形同以租賃為名行買賣之實”。通過租用農民集體土地進行建設，擅自擴大建設用地規模，修建永久性的建筑物。

二、規避征收政策，沒有繳納國有土地出讓金，企圖以較低的租賃價格，達到實質上的征收目的，從而將農村集體財產，轉化為個人商業機構所有。在法律的意義上，用地單位逃避了繳納有關國家稅費、履行耕地占補平衡的法定義務。

是否修建了永久性建筑物，進行永久性占地

根據《土地管理法》第五十七條：“建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門批準。......臨時使用土地的使用者應當按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二年。”

對于上述規定，我們可以提取兩點關鍵信息來評判“以租代征”用地的合法性，即是否修建了“永久性建筑物”，進行了“永久性的占地”。那么，永久性建筑物和臨時性建筑物的區分是什么呢？

一是該建筑物的法定存續期限。從《土地管理法》對建筑物時限的規定上看，臨時建筑為不超出二年。臨時設施使用期限必須控制在兩年以內，在兩年期滿用地經營期還未結束則需提前申請繼續使用，否則必須拆除。

二是從建筑物的材質上。建設永久性建筑一般，材料使用耐久性材料，如鋼筋混凝土結構等，在硬度上具有堅固的特性。臨時設施往往不采用現澆鋼筋混凝土等永久性結構形式，搭建的結構簡易。

一般的“以租代征案件”以較低的租賃價格，實現了長久使用土地的目的，以租賃20年的形式代替征收，明顯違背國家對于“臨時用地”的法律和政策要求。

根據《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書(2023）最高法行賠申126號》裁決書裁判要旨：““以租代征”情況下，租地費用是否已經及時分配，行政機關應當履行監管職責，切實保障被占地農民的合法權益。同時，行政機關應當就占地事宜盡快依法補辦征地手續，并依照法定土地征收標準對被占地農民依法作出補償。若確定不能補辦征地手續，則應當對違法占用的土地恢復原狀。”

最高院的上述案件的裁判要旨很好的回應了“以租代征”行為的法律后果。

如果不符合征收報批手續，不符合征收條件，對于“以租代征”的地塊應該予以“恢復原狀”。

綜上，請注意，當我們遇到“以租代征”的行為時，應當注意“不要被租賃合同”蒙蔽。以為只要有了租賃合同就一定合法，應當審查合同效力、占地情況，以及時間年限等。

▌專業領域

行政訴訟，民商事訴訟

▌執業領域

姚律師有豐富的辦案經驗，對于民事、行政有著豐富的經驗和較好的技巧。曾辦理過的案件：民事案件100件，行政200余件。起草合同約500件。刑事案件2件。

具體承辦民事案件的案件類型如下：電影投資糾紛、商業特許經營糾紛、移民服務糾紛、人身損害糾紛、勞務糾紛、勞動/工傷糾紛、提供勞務者受害責任糾紛、民間借貸糾紛（名為投資實為借貸糾紛以及戀愛中的借貸等）借名買車糾紛、委托理財糾紛、股權代持糾紛、公司盈余分配糾紛、合伙協議糾紛、租賃合同糾紛、贈與糾紛、離婚繼承糾紛、撫養費糾紛、相鄰關系糾紛、排除妨害糾紛、變更追加被執行人異議之訴糾紛、建工糾紛、返還原物糾紛、買賣糾紛、加工糾紛、協議效力等。

行政案件比較成功的案例簡單列舉如下：1、河北王某案件，為當事人爭取恢復土地現狀，原址重建，另賠償15萬元。2、浙江德清陳某案件，為當事人爭取150萬元。3、天津崔某、邢某案件為當事人分別爭取200萬元。4、貴州譚某案件，為當事人爭取30萬元。5、河南李某案件，為當事人爭取60萬元，另外重新劃一塊地給當事人使用。6、重慶某案件，贏得檢察院支持抗訴，為當事人爭取補償款25萬元。

▌工作經歷

2020年5月-2022年1月，在星火花（北京）文化公司，擔任法務。工作描述：日常主要負責起草與審核各類合同，曾獨立代理公司案件。在擔任法務工作期間，對個人信息保護有關的法律合規有較為深入的研究。

2022年3月-2024年3月，在北京市京師律師事務所工作。曾辦理過的案件：民事案件100件，行政200余件，起草合同約500件。刑事案件2件。

▌代表性案例

河北王某案件，為當事人爭取恢復土地現狀，原址重建，另賠償15萬元；

浙江德清陳某案件，為當事人爭取150萬元；

天津崔某、邢某案件為當事人分別爭取200萬元；

貴州譚某案件，為當事人爭取30萬元；

河南李某案件，為當事人爭取60萬元，另外重新劃一塊地給當事人使用；

重慶某案件，贏得檢察院支持抗訴，為當事人爭取補償款25萬元

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