【作者】王陽光（清華大學法學院博士研究生）

【來源】北大法寶法學期刊庫《南大法學》2026年第2期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：合同自始履行不能時，債務(wù)人承擔履行利益損害賠償?shù)哪康脑谟诒Ｗo債權(quán)人的合理信賴，而該信賴保護的合理性要求又構(gòu)成了債務(wù)人責任的限制基準。債權(quán)人能否請求履行利益的損害賠償，首先取決于債務(wù)人是否違反其對合同自始履行不能的說明義務(wù)，且該說明義務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)結(jié)合效率視角加以界定。在債權(quán)人方面，其對自始履行不能事實的直接影響或應(yīng)當知情，均可能構(gòu)成與有過失；若債權(quán)人明知合同自始履行不能，則不得主張損害賠償。此外，無論債務(wù)人是否承擔自始履行不能的風險，均不得以重大誤解為由撤銷合同。通過合同責任制度處理相關(guān)爭議，能更有效地維護交易安全并妥善應(yīng)對邊緣案型。

關(guān)鍵詞：自始履行不能；給付允諾；合同構(gòu)成；說明義務(wù)

目次 一、問題的提出 二、比較法視野下的自始不能責任 三、合同構(gòu)成理論與自始不能責任 四、以說明義務(wù)為核心的責任構(gòu)造 五、結(jié)論

一

問題的提出

自始不能是指不能履行的情況自合同成立之始即存在，作為履行不能的具體類型之一，自始不能曾充當判斷合同是否有效的關(guān)鍵構(gòu)成要件。因而學說爭論中，該問題起初被置于民事法律行為的有效要件中討論。但《中華人民共和國合同法》頒布以后，我國實證法體系中始終未設(shè)置合同自始履行不能時的責任規(guī)則。此后受國際示范法的影響，自始不能與合同效力不相關(guān)聯(lián)的觀點業(yè)已成為通說。然而，自始不能未因與合同效力的脫鉤而當然地回歸到一般違約責任層面，學界對其具體責任進路的構(gòu)建上仍存在分歧。

有學者認為，自始不能并無責任法上的獨立意義，依照一般規(guī)則即可處理（以下簡稱為“一般責任說”）：一方當事人在締約時明知合同自始履行不能則構(gòu)成欺詐，并承擔締約過失責任；如果雙方均不知合同不能履行，則可能構(gòu)成重大誤解。合同有效場合下，不能履行的債務(wù)人如有免責事由則不承擔違約責任，依風險負擔規(guī)則處理。如當事人不能履行又沒有免責事由，相應(yīng)地發(fā)生違約責任。另有學者認為，自始不能構(gòu)成特殊的責任形態(tài)，在損害賠償?shù)臉?gòu)成上應(yīng)當區(qū)別對待（以下簡稱為“特殊責任說”）：債務(wù)人承擔履行利益的損害賠償責任并非因其對履行不能具有可歸責性，而是違反了歸責原則中的信息義務(wù)。但該觀點同時強調(diào)，損害賠償?shù)呢熑位A(chǔ)并非在于不履行，而是債務(wù)人違反了給付允諾（Leistungsversprechen），且原則上應(yīng)當排除錯誤制度的適用。二學說的差異如下表。

但問題在于，一般責任說雖立基于現(xiàn)行法律規(guī)范，卻未進一步說明免責事由的具體構(gòu)成，也忽視了免責事由與錯誤制度的協(xié)調(diào)問題；特殊責任說雖然給出了更為清晰的認定標準，但其所使用的概念工具未必與我國法契合，且欠缺實定法基礎(chǔ)。學說在免責事由基準、損害賠償范圍等問題上的理論爭議也進一步體現(xiàn)于司法實踐中：在徐某某、田某某房屋租賃合同糾紛案中，法院認為當事人均對自始履行不能不可歸責，由此免去了債務(wù)人的違約責任，但此后又以說明義務(wù)作為損失分配的實質(zhì)根據(jù)。在山東高速集團有限公司濱州分公司、山東坤達公路材料有限公司租賃合同糾紛案中，法院判斷雙方當事人是否具有歸責性時，以當事人對自始履行不能的知情與否為基準。在吳某某、李某與徐州國寧置業(yè)有限公司商品房銷售合同糾紛案中，法院衡量雙方對自始履行不能的知情程度，卻參酌信賴利益的損失認定債務(wù)人責任。

可見合同自始履行不能時，當事人的義務(wù)違反的歸責根據(jù)、違約責任的賠償范圍均有待澄清。正如學者指出，實踐困難本身就是理論分歧的產(chǎn)物，其解決同樣需要借助理論上的論辯。因此下文的核心任務(wù)即為，基于我國實定法規(guī)范，建構(gòu)具有較強操作性的責任規(guī)則，并在理論層面妥當安置自始不能責任。不難發(fā)現(xiàn)，特殊責任說實質(zhì)上繼受了《德國民法典》第311a條第2款的規(guī)范構(gòu)造，其核心概念“給付允諾”亦源自德國學說。因而，相應(yīng)問題的解答亦需以比較法的討論為基礎(chǔ)。下文首先回到特殊責任說的母法，在功能比較視角中重新檢討特殊責任說。其次，基于合同構(gòu)成理論提出契合我國法的責任路徑。最后，以說明義務(wù)為核心建構(gòu)具體的責任規(guī)則。

二

比較法視野下的自始不能責任

在特殊責任說中，“給付允諾”的概念引人注目。這一概念以《德國民法典》為解釋背景，以責任基礎(chǔ)與歸責原則的二分為邏輯基礎(chǔ)，然而我國的主張者卻未曾對其詳細介紹。因此在揚棄特殊責任說之前，有必要回到其母法的脈絡(luò)中，確認其在源生地面臨的批判與負載的任務(wù)，明確問題的討論重心以及價值判斷。

（一）德國法與“給付允諾”

1.特殊責任說的由來

舊《德國民法典》（下文簡稱為“舊法”）以第306條和第307條為核心規(guī)定了自始客觀不能的合同責任，債務(wù)人僅在明知或應(yīng)知時自始給付不能時承擔信賴利益的賠償責任。此種賠償責任范圍不得超過履行利益，且債務(wù)人在相對人明知或應(yīng)知給付客觀不能時不承擔賠償義務(wù)。而舊法對于自始主觀不能則采取了大相徑庭的處理方法，通說認為自始主觀不能責任屬于無過錯的擔保責任（Garantiehaftung），且損害賠償責任范圍以履行利益為限。其正當性部分在于給付允諾的內(nèi)在典型含義，部分在于信賴原則和交易安全。

起初，德國債法現(xiàn)代化無意設(shè)置特殊的自始不能責任。在“討論草案（Diskussionentwurf）”之前，改革重心在于拋棄給付不能的概念，而涉及給付不能法律效果的相關(guān)規(guī)定（舊法第306條至第309條）自然也被刪除。根據(jù)債務(wù)法改革委員會的最終報告書，舊法第306條以下的缺陷在于其無效后果以及消極利益的損害賠償范圍。因而并無單獨規(guī)定自始不能責任的必要，適用損害賠償?shù)囊话阋?guī)定即可。在這一討論階段中，修法目的聚焦于統(tǒng)一自始不能與嗣后不能，以及主觀不能與客觀不能在法律適用上的區(qū)別。

然而，卡納里斯認為“討論草案”與舊法第306條以下的規(guī)定沒有明顯區(qū)別，并且將再次區(qū)分客觀不能與主觀不能，而這種處理不具合理性。另外，“討論草案”未明確該條具有替代給付的損害賠償請求權(quán)以及解除的法律效果，而此類效果具有決定意義。此后，給付不能概念在最后階段又被重新采納，《德國民法典》第311a條第2款的規(guī)定即被認為是這一態(tài)度轉(zhuǎn)變的結(jié)果。現(xiàn)行《德國民法典》第311a條的雛形首先出現(xiàn)于“鞏固草案（konsolidierte Fassung）”中，并于“政府草案（Regierungsentwurf）”中得以確定。根據(jù)立法理由，自始給付不能時債務(wù)人應(yīng)承擔履行利益的損害賠償。由于依據(jù)一般規(guī)則，先合同義務(wù)的違反僅會發(fā)生消極利益的損害賠償，因此有必要單獨規(guī)定該款。考慮到該問題作為信息和錯誤問題的特殊性，它以獨立的請求權(quán)要件為基礎(chǔ)。

在德國債法現(xiàn)代化中，自始客觀與主觀不能責任被合并入《德國民法典》第311a條第2款。該款第1句確立了履行利益的損害賠償范圍，第2句確立了債務(wù)人的過錯責任，并且以債務(wù)人對合同自始給付不能的知情與否作為可歸責性的判斷標準。由于合同自始客觀不能的情況較為少見，因此主要的變化在于債務(wù)人主觀不能時的擔保責任轉(zhuǎn)變?yōu)檫^錯責任。對此立法者作出如下說明：相較于擔保責任，過錯責任在法律倫理上具有更強的說服力以及更大的靈活性。在教義學層面，由于給付義務(wù)已經(jīng)被第275條排除，債務(wù)人承擔履行利益的責任基礎(chǔ)在于“不履行因第311a條第1款生效的給付允諾”。

2.卡納里斯的再辯護

然而，《德國民法典》第311a條在草案階段以及正式頒布后均招致了學界的批評：

阿特梅彭（Altmeppen）認為“政府草案”（以下簡稱RE）中第311a條第2款系“對損害賠償教義學原則的公然違反”，甚至認為草案的作者“工作方式草率”“欠缺對事物內(nèi)在聯(lián)系的理解”。因根據(jù)RE第280條，“義務(wù)違反”是損害賠償請求權(quán)的基本構(gòu)成要件。而RE第311a條涉及的是締約階段的說明義務(wù)，該義務(wù)的違反受RE第280條的保護。因此，在RE第280條以外另設(shè)置RE第311a條意義即令人質(zhì)疑。更難以令人信服的是RE第311a條涉及履行利益的賠償責任范圍，因為先合同義務(wù)的違反原則上僅產(chǎn)生消極利益的賠償。RE第311a條第2款所處理的是債務(wù)人在訂立合同時，因過失誤判存在給付不能的責任。將該義務(wù)的違反與履行利益的損害賠償相結(jié)合顯然缺乏違法性關(guān)聯(lián)（Rechtswidrigkeitszusammenhang）。

在現(xiàn)行德國民法典正式施行后，洛賓格（Lobinger）批評《德國民法典》第311a條在體系上專斷，且有違私法的一般原則。洛賓格認為，讓債務(wù)人為一個其所不欲也未能創(chuàng)設(shè)出有效給付義務(wù)的合同承擔責任，顯然違背意思自治。由此觀察，《德國民法典》第311a條第1款所規(guī)定的合同有效只是為特殊的擔保責任做鋪墊，且此種特殊責任違背法律行為的一般規(guī)則。為保證私法自治的實效性，洛賓格主張通過法律行為中的基本價值判斷對該條進行目的性限縮。其認為，當債務(wù)人明知存在可克服的給付不能卻仍舊締約時，此行為構(gòu)成對“不愿意付出成本履行”的特殊真意保留。由于此真意保留破壞交易嚴肅性，法律因而不認可其內(nèi)心真意，擬制債務(wù)人負有具體的履行義務(wù)。但在債務(wù)人給付客觀不能時，法律行為作為實現(xiàn)其所追求目的之手段的適當性，已經(jīng)觸及其“自然”界限。此時語言的可靠性不再能保障實現(xiàn)目的，也無助于維護法律行為的健全功能，因而即使債務(wù)人存在相應(yīng)意思也無法消除外部風險。由此，其主張將該條的損害賠償責任范圍目的性限縮于信賴利益，僅在債務(wù)人“主觀不能”且對于給付不能的事實“明知”時，認可履行利益的損害賠償。

招致如此批評，卡納里斯為第311a條的正當性作出了進一步的辯護。此前，卡納里斯曾認為，內(nèi)在于合同的擔保承諾是一種徹底的循環(huán)論證。但為回應(yīng)上述批評，卡納里斯轉(zhuǎn)采了特殊的擔保責任說，并分別從目的論基礎(chǔ)以及教義學構(gòu)建兩方面來證立第311a條。

就目的論基礎(chǔ)而言，卡納里斯認為：1.實踐中自始客觀不能與自始主觀不能的情況相比，并未體現(xiàn)出重大差異，不應(yīng)在法律中區(qū)別處理。具體言之，買賣標的物在合同訂立前毀損滅失屬于自始客觀不能，而標的物失竊則屬于自始主觀不能；債權(quán)買賣中出售無效債權(quán)屬于自始客觀不能，而債權(quán)多重讓與時的讓與行為無效則屬于自始主觀不能，此種區(qū)別對待難謂正當。因此原則上應(yīng)統(tǒng)一處理自始的主觀不能與客觀不能。2.在統(tǒng)一處理的基礎(chǔ)上，應(yīng)賦予債權(quán)人履行利益的損害賠償請求權(quán)。因為在債權(quán)人能為但未為替代交易時，可減輕債權(quán)人的舉證負擔；在債權(quán)人低價買進時則利于維持對價關(guān)系（?quivalenzwahrung）。3.應(yīng)取消自始與嗣后不能區(qū)分，一方面可以避免因時間的偶然性而產(chǎn)生的法律評價矛盾；另一方面，也能盡量減少因時間點的不確定性而導致的現(xiàn)實困境。4.過錯責任在德國法律中具有體系一致性與優(yōu)越性，該原則的內(nèi)在邊界在處理問題時更具靈活性，結(jié)果上也更具有法律確信力。

在教義學建構(gòu)的層面，卡納里斯區(qū)分了責任基礎(chǔ)（Haftungsgrund）與歸責原則（Zurechnungsprinzip）。責任基礎(chǔ)主要涉及客觀事實構(gòu)成，決定法秩序基于何種理由以及在何種條件下保護受損害方，進而使其享有損害賠償請求權(quán)；而歸責原則涉及主觀事實構(gòu)成，旨在明確法秩序為何以及在何種條件下使加害方承擔相應(yīng)義務(wù)。盡管損害賠償法原則上要求責任基礎(chǔ)和歸責原則相結(jié)合，然而在合同責任領(lǐng)域，仍有必要對此二者加以區(qū)分。卡納里斯指出，那些認為《德國民法典》第311a條中存在教義學矛盾的觀點，實際上混淆了上述兩個概念，因此必須區(qū)分責任基礎(chǔ)層面的“擔保”與歸責原則中的“擔保”。立法資料中雖未明確區(qū)分“給付允諾”與“對給付能力的擔保”，但二者均屬于責任基礎(chǔ)的范疇，并且后者用于補充前者的內(nèi)容。雖然債務(wù)人并未作出兩項獨立的承諾，但不應(yīng)掩蓋其承諾具有雙重性質(zhì)：即承諾履行給付，且承諾自身具備給付能力；若未履行則承擔相應(yīng)的金錢賠償責任。因而在教義學層面，作為責任基礎(chǔ)的擔保與過錯歸責完全相容。此外，第311a條第2款中采用的過錯原則符合當事人的典型意思，因而在歸責原則層面更無需引入《德國民法典》第276條第1款所規(guī)定的擔保責任。

如上所述，卡納里斯明確了第311a條第2款第1句中積極利益責任（替代給付的損害賠償責任）源于合同中給付允諾的不履行，而該款第2句作為歸責原則發(fā)揮免責事由的作用。另外，該款的獨特價值在于不僅為自始不能時的履行責任確立了獨特的責任參照點，也解決了第280條第1款不能涵蓋“無原給付義務(wù)的合同不存在義務(wù)違反”的問題。

3.特殊責任說的評價

從教義學的角度來看，特殊責任說的處理方式并不具有當然的說服力。因為立法理由中強調(diào)了債務(wù)人在合同訂立的前后存在不同的義務(wù)安排（Pflichtenprogramm）——在訂立合同前，債務(wù)人的義務(wù)主要是信息義務(wù)，而在訂立合同后則是與合同內(nèi)容本身相關(guān)的義務(wù)。當責任基礎(chǔ)在于不履行給付允諾，因而與歸責事由發(fā)生錯位時，該論證難以體現(xiàn)出過錯責任的“法律倫理上說服力”。因此，支持者勢必需要進一步說明歸責事由與責任基礎(chǔ)間的齟齬。

而根據(jù)卡納里斯的主張，紓解前述問題的核心便在于“給付允諾”。該概念除了用于描述合乎事實構(gòu)成的客觀不法行為外，還借由責任基礎(chǔ)層面的擔保進一步明確其內(nèi)容，從而說明了該款的履行利益賠償責任。然而，相關(guān)辯解均顯現(xiàn)出倒果為因的違和感。

就其教義學建構(gòu)而言，無論是給付允諾還是其中的擔保，在責任基礎(chǔ)視角下均源于當事人的合意。由此，當事人通過意思表示自我約束，從而為其合意達成的法律后果負責。在奉意思為圭臬的私法中，此處理進路似具有不言自明的正當性。然而，若以當事人意思為出發(fā)點，則須面對是否擬制當事人意思的追問。私法自治原則的適用意味著認可個體在法律關(guān)系形成過程中的“自主性”。作為實現(xiàn)私法自治的工具，此種合意以法律行為的形式體現(xiàn)，其內(nèi)容源于當事人的內(nèi)心真意。但當事人意思往往集中在原給付層面，就合同義務(wù)不履行的法律后果，通常僅會模糊地認為違約方承擔違約責任，較少涉及進一步的細節(jié)。對于合同訂立之前的給付障礙，更難以認同當事人會對此種給付障礙的后果作出較為明確的約定。因為通常情形下，當事人不會考慮訂立一個自己不能履行的合同，如果當事人意識到此種給付能力的欠缺，其結(jié)果應(yīng)當是放棄訂立合同，而非對此種責任后果作出詳細約定。就歸責原則層面而言，以擔保為基礎(chǔ)并采用過錯原則的解釋方法依然存在缺陷。因為如果假定當事人在合同中承諾，債務(wù)人不履行時的替代給付的金錢賠償，那么對其的責任限制只能以進一步的虛構(gòu)為代價。亦即，債務(wù)人需要表示出僅在他明知或因過失而不知時，其承擔替代給付的損害賠償責任。此種復(fù)雜的責任結(jié)構(gòu)顯然超出當事人意思的內(nèi)容。因而，卡納里斯只能借由典型當事人意思合理化此種責任結(jié)構(gòu)，然而借道任意性規(guī)范的解釋路徑在教義學上絕非不言而喻。

基于減少交易成本的考慮選擇任意性規(guī)則的方法被稱為假設(shè)交易法，要求立法者考慮當事人在信息完全且交易成本為零時最有可能選擇何種安排，并將多數(shù)當事人偏好的條款設(shè)定為默認規(guī)則，即“多數(shù)主義”規(guī)則。此種立基于當事人典型意思的歸結(jié)，進而減少交易成本作用的任意性規(guī)范理解確已被學說采納。誠然，借助當事人意思所證成的任意性規(guī)則符合私法自治的要求，但完全依托于典型當事人意思只會遺漏任意性規(guī)范的另一重要功能——合同正義的實現(xiàn)。民法所設(shè)想的主體形象是自由而平等的獨立個體，在交易中雙方位置并無絕對，此種假設(shè)之下必然要求任意性規(guī)范內(nèi)容的中立性。因為只有規(guī)則內(nèi)容不偏向于任何一方交易當事人時，才存在適用任意性規(guī)范的正當性。如果借助當事人的典型意思來證明合同法中任意性規(guī)定的合理性，那么也只是用典型意思替換了當事人不完整的意思，其背后并無實際存在的真實意思。歸根結(jié)底，典型當事人意思只是規(guī)范性考量之后的速記符號。德國債法現(xiàn)代化的立法理由闡述了新條文在實質(zhì)上的適當性與形式上的體系協(xié)調(diào)性，卻未曾將該條的正當性依托于當事人的典型意思，同樣是體現(xiàn)了該種責任背后實質(zhì)評價的重要性。因此，此種解釋方法只是將某種責任構(gòu)成是否適于設(shè)立為任意性規(guī)則的問題，在當事人典型意思的概念下重新提出，其難以填平責任基礎(chǔ)與歸責原則間的鴻溝。因而，在未曾以妥適的論證說明兩者間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)時，特殊責任說難以體現(xiàn)過錯責任所具有的“法律倫理上的說服力”。

在批評舊法處理模式時，卡納里斯認為過去的擔保責任屬于一種徹底的循環(huán)論證。然而在《德國民法典》第311a條第2款的教義學基礎(chǔ)構(gòu)建上，其所依賴的給付允諾只是為了正當化履行利益而設(shè)置的技術(shù)性概念，該概念僅具有修辭學上的意義——不僅無從為其本身證明妥適性，也難以與此后的歸責事由相銜接。其余的教義學論證也難謂令人信服，因通過教義學概念所為的修飾始終建立在立法者的決斷之上，舊有知識的天然窠臼注定了教義學結(jié)構(gòu)上的悲劇結(jié)局。恰如學者評價，學界對該條所生的爭議實際上體現(xiàn)的是教義學與立法在法學方法上的緊張關(guān)系。

（二）日本法與“合同構(gòu)成”

1.日本學說的三階段

在日本民法學界，就自始不能責任而言，經(jīng)歷了自始不能無效、自始不能教義的克服、自始不能與當事人合意的三個階段。

第一個階段以石坂音四郎為嚆矢，解釋論上出現(xiàn)了自始不能時合同無效的觀點。經(jīng)由鳩山秀夫與我妻榮的接力，自始不能一律無效的觀點迅速成為通說并為判例所采納。日本大審院認為，“法律行為的成立以其目的之可能性為必要，目的絕對不能時無論當事人是否對其誤解均阻卻法律行為的成立”，“本案讓與合同以不能之給付為目的，因此自始無效，附隨的違約金合同也發(fā)生此種效果”。

第二個階段則發(fā)端于磯村哲對不可能者不為債（impossibilium nulla obligatio）的學說史考察，其后北川善太郎從德國法的內(nèi)部視角出發(fā)反對自始不能的教義，主張即便給付自始不能也一律有效，并逐漸在學說中成為有力說。但值得注意的是，此種一律有效的主張并不重視當事人的合意。換言之，合同的有效性以及履行利益的損害賠償與當事人意思并無關(guān)聯(lián)。反倒是前述一律無效的主張中，存在根據(jù)具體的當事人意思（存在擔保等）允許履行利益賠償?shù)那樾巍？偠灾M管一律有效說看似將問題重新交由合同自由原則。但在此種主張中，未曾真正考慮當事人的實際意思。

由奧田昌道提出的合意依存說則開啟了日本法中學說爭議的第三個階段。奧田將當事人意思與合同效力相連，其認為自始不能的合同效力應(yīng)根據(jù)當事人合意內(nèi)容來具體判斷：（1）在雙方當事人認識到給付是自始、確定不能的情況下，合同無效；（2）在雙方當事人不知道給付客觀、自始不能，但甘愿以承受此種不能的風險的意圖來訂立合同時（投機行為），應(yīng)認為合同有效，且對待給付義務(wù)成立。（3）在債務(wù)人于簽訂合同時保證了履行可能性的情況下，給付義務(wù)應(yīng)成立，并且應(yīng)負履行利益的損害賠償責任。

在法律改正后，潮見佳男進一步重視當事人合意達成之風險分配在合同效力判斷中的作用。其認為，自始不能的合同效力判斷應(yīng)以“當事人締約時對標的存否、給付的可能性抱有何種認知，以及其愿意承擔何種風險負擔而訂立合同”為依據(jù)。因此，不能僅以自始履行不能這一理由判定合同無效。若以甘受履行不能風險的意思締結(jié)合同，自始履行不能并不影響合同效力，與嗣后不能履行作同樣處理（債權(quán)人可請求履行利益損害賠償或者解除合同）。就債務(wù)人的免責事由而言，需要考慮合同中是否對給付結(jié)果承擔保證，存在保證責任時（基于保證責任原理的結(jié)果債務(wù)），免責事由僅在于履行不能是否因不可抗力引起。對于無保證承擔的手段債務(wù)，如勞務(wù)給付，并無單獨討論免責事由的意義，因風險分配問題已經(jīng)在債務(wù)內(nèi)容確定階段被一并處理。

2.“當事人合意說”的評價

在修法的過程中，德日兩國均強調(diào)了自始與嗣后不能在法律效果上不應(yīng)存在較大差異。因而兩法例共同的改革目標是盡可能將法效果統(tǒng)一處理。但從結(jié)果來看，日本法似乎選擇了更為激進的進路。根據(jù)《日本民法典》第412條之2第2款的規(guī)定，自始不能時的合同責任適用《日本民法典》第415條中的債務(wù)不履行責任，無論是從請求權(quán)基礎(chǔ)抑或是法律效果來看，日本法中自始不能與嗣后不能時的合同責任并無區(qū)別。相較之下，德國法中則在獨立條文中設(shè)置了特殊的歸責事由。

就自始不能規(guī)則的理論建構(gòu)而言，德國學界對立法理由中作為責任基礎(chǔ)的給付允諾概念的批評聲不絕于耳，乃至于立法者在新法頒布后又重新撰文為其辯護。而日本學界則始終循沿影響整個債法改正的“合同中心主義”，強調(diào)當事人間風險分配對于自始不能問題解決的重要性。因此表面上觀之，對于自始不能時的合同責任問題，兩國學界似乎始終未曾共享問題意識。

但借助日本法討論的視角審視時，便可重新發(fā)現(xiàn)兩國學界討論重心的趨同。作為《日本民法典》第412條之2理解基礎(chǔ)的合意依存說，其所強調(diào)的重視當事人合意中的風險分配，無疑是理解自始不能責任乃至整個日本債法改正中合同責任的重要線索。從合同構(gòu)成的角度來看，合同的功能是當事人通過合意分配給付障礙的風險。因而，德國學界的爭議無非是對立法者在設(shè)定任意性規(guī)范時所作出的風險分配的批評。換言之，爭議的實質(zhì)在于“合同自始履行不能時，以債務(wù)人對自始給付不能的明知及應(yīng)知作為分配損害賠償責任風險的評價基準是否妥當”。而反對者的主要理由則可理解為：由于說明義務(wù)的履行將導致合同不成立，因而從損害賠償法的角度來看，說明義務(wù)更適宜分配當事人間信賴利益的損失，而非作為履行利益損害賠償?shù)姆峙涔ぞ摺?/p>

日本法在處理該問題時直接將風險分配與合同效力相關(guān)聯(lián)，此種風險由債務(wù)人承擔時合同自然有效，同時由于債務(wù)人承擔此種風險自然負有相應(yīng)的損害賠償責任；由債權(quán)人承擔時合同無效，由于債務(wù)人未曾負擔此種風險，則依照締約過失責任或者雙方自負風險來處理。此種模式雖然免去了中間環(huán)節(jié)證成的步驟，但風險分配視角的引入往往直指問題的結(jié)論，僅以追問誰承擔了相應(yīng)風險來解決問題存在循環(huán)論證之嫌。因此，無論是債法改正時的討論，還是學界對此條的論述均強調(diào)合同解釋的重要性。雖然就統(tǒng)一對待自始與嗣后不能的法律改正目標來看，日本法的處理更為激進，但實際上在問題解決的路徑上反而更為保守。立法者并未公開對自始不能時風險分配的評價基準，而是放手于法官以及學界進一步明晰判斷要素。

（三）小結(jié)

若暫且拋開具體構(gòu)成，著目于當事人間利益沖突，便可得出如下結(jié)論：從債權(quán)人的角度來看，統(tǒng)一自始不能和嗣后不能法律效果的改革目標值得贊同。原因在于，債權(quán)人通常無從判斷債務(wù)人的履行不能究竟發(fā)生在合同訂立之前抑或之后；若區(qū)別對待兩種情形，不僅會不當?shù)販p損債權(quán)人的履行利益，債務(wù)人更可能會因其疏忽而獲得意外優(yōu)勢地位。因而，保護債權(quán)人的合理信賴進而使其免于遭受不測損害鑄就了統(tǒng)一對待兩情形的正當性。就此而言，傳統(tǒng)的自始主觀不能責任雖然在一定程度上回應(yīng)了前述目標，但缺陷仍不容忽視：不只在于主觀不能與客觀不能的模糊界限，更在于主觀不能概念難以作為判斷債權(quán)人信賴合理性的標準。因為債權(quán)人合理信賴的界限應(yīng)取決于債務(wù)人的行為可能性，而從債務(wù)人的角度觀察，締約前與締約后階段的行為要求全然不同。締約之后涉及對合同標的物的注意義務(wù)，而締約前則關(guān)乎對自己給付能力的注意義務(wù)。此時，主觀不能的剛性擔保責任不僅過于苛責債務(wù)人，更是忽視了具體行為可能性的區(qū)別。因此在構(gòu)建自始不能的責任時，應(yīng)致力于縮小其與嗣后不能時的效果差異，同時亦須兼顧前后兩階段的義務(wù)區(qū)別。

三

合同構(gòu)成理論與自始不能責任

如前所述，特殊責任說提供了較為明確的價值指引，但在理論層面難以自足；當事人合意說立足于合同構(gòu)成理論，但實則欠缺規(guī)范內(nèi)涵。因此，本部分的核心任務(wù)即為，在理論層面，論證當事人間的說明義務(wù)足以單獨承擔分配履行利益責任風險的任務(wù)。在此之前尚需明確兩個前提問題：第一，為何需要區(qū)分締約前后的履行障礙風險；第二，中國法是否有必要繼受給付允諾概念。不回答前者，無以解釋引入說明義務(wù)的必要性，不回答后者，則是在教義學結(jié)構(gòu)上對特殊責任說的舊瓶裝新酒。

（一）區(qū)分評價自始不能的合理性

對于合同當事人來說，自始不能與嗣后不能的風險存在區(qū)分評價的必要，理由如下：

1.反對觀點的局限性

統(tǒng)一處理自始與嗣后不能的觀點下最常見的理由是：以障礙事件發(fā)生在締約前后作為法律評價突變的區(qū)分節(jié)點不可接受。然而，此種批評最多只能證成區(qū)分標準的不適當，而不能否定區(qū)分的必要性，因為責任效果上的突變會存在于以時間為斷區(qū)分法律效果的任何制度中。借由法律行為制度，當事人能夠盡可能地明晰自己愿意以及不愿承擔的風險的種類、范圍、時間點，但卻無法左右風險事件真正到來的時點。風險事件發(fā)生的不可確定性并非與時間無涉，毋寧說是風險事件本身的特性。即便放棄合同締結(jié)這一時點作為區(qū)分評價的標準，該問題也只能會以另一種形式出現(xiàn)——如合同責任與非合同責任（前者承擔履行利益損害賠償，后者承擔信賴利益的損害賠償或者不承擔責任）。換言之，劃定債務(wù)人責任界限的需要，使得問題必須呈現(xiàn)為區(qū)分的形式。倘若責任的節(jié)點與時間相關(guān)，就必然會因事件發(fā)生的時間先后導致效果上的差異。總而言之，上述批評只能說明區(qū)分標準本身可能存在不合理性，而對否定責任區(qū)分的必要性并未推進問題的討論。

2.締約前后風險的區(qū)別

從當事人未為合意分配的角度來看，締約前后的風險似乎并無在規(guī)范上區(qū)分的必要，有學者認為二者的區(qū)別往往只是程度問題，而非種類問題。但恰恰是程度問題決定了兩種風險在規(guī)范意義上的區(qū)別。一般來說，確定當前的事實比預(yù)見未來的事件更容易，因為根據(jù)合同的真實解釋，締約方更有可能對現(xiàn)有的事態(tài)承擔責任，而不是對意外的未來事態(tài)承擔責任。行為人通常理所當然地認為當前世界有確定的特征，但并不會普遍認為未來世界將有確定的特征。自始履行不能的所有相關(guān)情況在合同訂立時都已發(fā)生，債務(wù)人面對的是一個完整的、靜態(tài)的信息體。而合同訂立后的履行障礙可能受到理論上無限數(shù)量的未知因果因素的影響。一方面，控制的可能性使債務(wù)人通過合理努力防止履行障礙得以可能。另一方面，信息狀況的可控性使債務(wù)人有避免承擔責任的特殊動機，這樣他就可以利用其控制資源（通常只需相對有限的努力即可做到），從而避免因合同無法履行而引發(fā)的特殊交易成本。因而，自始不能的合同責任通常應(yīng)嚴苛于嗣后履行不能的合同責任。規(guī)范配置上來看，說明義務(wù)與給付義務(wù)的區(qū)別背后正是不同程度風險的具象化，風險的同質(zhì)性并不妨礙因程度上的區(qū)別所引發(fā)的利益差異。

3.統(tǒng)一處理路徑不具有可行性

自德國法觀之，自始給付不能時，以債務(wù)人是否明知或應(yīng)知自始給付不能作為其承擔給付不能風險的評價節(jié)點；而嗣后給付不能時，以當事人是否對于給付不能本身具有可歸責事由作為承擔給付不能風險的評價要素。如若立法者意圖實現(xiàn)統(tǒng)一對待兩種責任，同時又避免沖擊法律體系與實踐中的交易習慣，則需要參照嗣后不能來設(shè)置自始不能時的風險分配基準。然而此種結(jié)果難以實現(xiàn)，因為討論當事人訂立合同前債務(wù)人是否對給付不能具有可歸責性的命題本身即難以成立。

具體而言，仍需區(qū)分自始不能時的兩種案型，即合同中所約定的給付于合同成立之前歸給付義務(wù)人所有，以及合同成立之前給付尚不屬于給付義務(wù)人。就前者而言，因所有權(quán)自由的當然之義，權(quán)利人可任意行使權(quán)利范圍內(nèi)的權(quán)能，并且對其所有的權(quán)利不負注意義務(wù)。而對所有權(quán)自由的限制往往難以從私法層面證立，需特別目的之考量。因面即便標的物于合同成立前因給付義務(wù)人違背一般注意義務(wù)致使履行不能，也難謂債務(wù)人對于履行不能具有可歸責事由。就后者而言，即便第三人在債權(quán)人債務(wù)人訂立合同前明確表態(tài)不會將標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債務(wù)人，抑或是拒絕授予債務(wù)人處分權(quán)，也難以認為債務(wù)人對于第三人拒絕交易的行為具有過錯。因合同自由原則下第三人當然地享有拒絕承諾的自由，此種自由行為對于第三人與債務(wù)人而言均屬于正常的交易行為，難以置于履行不能的可歸責性視角下評判。盡管在合同締結(jié)之后可以認為，第三人仍然拒絕交易的行為使得債務(wù)人具有可歸責性，但此時可歸責性的指向也并非合同締結(jié)前的拒絕行為，而是指向履行的嗣后不能。

此外，參照自始（主觀）不能時的風險分配基準來設(shè)置嗣后不能時的風險分配基準同樣難以獲得支持。因為自始不能時債務(wù)人承擔責任的基礎(chǔ)正在于其承諾，而債務(wù)人承諾在此具有不同意義。梅迪庫斯認為，“我將給付”這一陳述也意味著“我現(xiàn)在有這方面的能力”。換言之，債務(wù)人將承諾目前不存在給付障礙，或保證他愿意并能夠克服現(xiàn)有的障礙，此種理解雖非必要確有其意義。但如果認為債務(wù)人保證將來沒有任何事情會妨礙其承諾的履行，則并無意義。因為從債權(quán)人的角度及其對承諾的理解來看，區(qū)分嗣后履行障礙是可避免的障礙還是不可避免的障礙是合理的，并且過失原則使這種區(qū)分成為可能。就自始履行障礙而言，這種區(qū)分毫無意義。也正如梅迪庫斯所言，債務(wù)人并非預(yù)言家，不能要求債務(wù)人對將來做出此種擔保，因此不能夠類推適用于嗣后不能的規(guī)定。

（二）責任基礎(chǔ)：給付允諾還是不履行合同義務(wù)？

特殊責任說嘗試通過“給付允諾”概念來應(yīng)對理論層面的刁難：說明義務(wù)違反如何導向履行利益的損害賠償？然而，即便在德國法下，是否必然需要借助給付允諾概念仍值懷疑。

在自始履行不能責任中，給付允諾概念源于《德國民法典》中以義務(wù)違反為核心的責任體系。由于損害賠償責任需尋求所違反的義務(wù)，進而在合同原給付義務(wù)因《德國民法典》第275條被排除時，解釋論上亟需獨立提供當事人所違反的義務(wù)。但仔細觀察可以發(fā)現(xiàn)，卡納里斯并沒有假定責任基礎(chǔ)僅在于不履行（即不發(fā)生給付結(jié)果），而是在于債務(wù)人違反規(guī)范的行為。換言之，卡納里斯所處理的是一個與行為有關(guān)的責任概念。這與其堅持將過錯原則貫穿于德國私法秩序中的主張相關(guān)，根據(jù)傳統(tǒng)意義上的過錯原則，歸責必然以符合事實構(gòu)成的不法行為為前提。因此，法秩序面臨的任務(wù)是以客觀事實構(gòu)成的形式界定應(yīng)予制裁的行為。如此一來，合乎事實構(gòu)成的行為才能根據(jù)過錯原則“歸責于”債務(wù)人的意志。如果將其轉(zhuǎn)用于合同責任，因為合同中的原給付義務(wù)與給付允諾在事實構(gòu)成層面的區(qū)別，則不可避免地會導致不同類別的給付障礙的存在。這也佐證了卡納里斯更支持將《德國民法典》第311a條第2款作為獨立請求權(quán)基礎(chǔ)的原因。

此種行為導向的責任概念可以溯及至以請求權(quán)為核心的債權(quán)理解方式，亦即債權(quán)是債權(quán)人能夠請求債務(wù)人為抽象的給付行為的權(quán)利。通過強調(diào)債權(quán)的給付請求力，債權(quán)所保護的利益范圍無需依附于具體的行為，未實現(xiàn)債權(quán)能夠請求的抽象利益狀態(tài)即構(gòu)成廣義上的義務(wù)違反。但當抽象的給付請求力遭受削減時，勢必需要為債權(quán)人構(gòu)建額外的責任概念。當放棄債權(quán)的行為中心理解模式，強調(diào)債權(quán)的利益保障面向時，債務(wù)關(guān)系中也開始關(guān)注債務(wù)人的具體行為。與之相應(yīng)，債權(quán)乃至于債權(quán)人利益也無需依托于可請求的抽象行為。

德國學界亦存在主張通過區(qū)分給付允諾、給付義務(wù)與請求權(quán)，進而認為《德國民法典》第275條第1款僅僅排除給付請求權(quán)，而責任基礎(chǔ)可建立于給付義務(wù)之違反，從而無需借助給付允諾概念。此種思路與上述強調(diào)債權(quán)的不同面向是為硬幣之兩面，均可揭示揚棄給付允諾概念的必要性。在我國法的語境下，《民法典》第118條的表述雖然通過強調(diào)債權(quán)的請求力，使得債權(quán)原則上擺脫具體的給付行為。因而表面上仍需借助給付允諾概念以證成履行利益的損害賠償。但《民法典》第577條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。此種規(guī)范表述聚焦于具體合同義務(wù)，因而在合同責任中，實際上也需要關(guān)注債務(wù)人“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”的具體行為，而非抽象行為的可能性以及可違反性問題。但即便采納此種理解，仍需進一步澄清何種具體的合同義務(wù)能夠分配自始履行不能的責任風險。畢竟強調(diào)債權(quán)的利益保障面向只是減免了教義學上創(chuàng)設(shè)額外概念的需要，但并未免去相應(yīng)概念能否合理分配風險的論證負擔。

（三）合同構(gòu)成理論的具體問題

相較于傳統(tǒng)合同拘束力理論關(guān)注合同效力本身的正當性，“合同構(gòu)成”理論強調(diào)合同作為債因的獨特性，更為關(guān)注合同制度定位以及合同內(nèi)部利益、風險分配的問題。由于我國民法典中并不存在自始不能責任的任意性規(guī)定，因此以合同構(gòu)成理論所強調(diào)的合同內(nèi)容確定視角，對于處理該問題別具正當性。但轉(zhuǎn)換為合同構(gòu)成視角則意味著，原則上債權(quán)人利益地位受到削減。因為從義務(wù)結(jié)構(gòu)上來看，作為合同內(nèi)容的給付義務(wù)被理解為一種與債權(quán)人利益相稱的具體給付行為。此即要求該視角下需更為精細地確定債權(quán)人可值保護的利益，以下詳述。

1.合同構(gòu)成與債權(quán)人合理信賴

前已述及，在自始不能責任中，債務(wù)人應(yīng)承擔履行利益損害賠償?shù)恼斝詫崉t源于保護債權(quán)人合理信賴，以防債權(quán)人遭受不測風險。但需要澄清的是，自始不能責任有別于民法中一般的信賴責任，因為信賴責任的理論結(jié)構(gòu)并不適于處理合同自始履行不能中的問題。一般認為，法律行為中的信賴保護可分為消極信賴保護和積極信賴保護。前者旨在使信賴方的利益恢復(fù)至締約之前的狀態(tài)，后者則使法律行為發(fā)生約束力，或者使其效果歸屬于一方當事人，從而使信賴方獲得預(yù)期的利益。若試圖通過信賴責任證成債務(wù)人自始不能時的履行利益損害賠償，則應(yīng)將此類情形歸屬為積極信賴保護。但這一路徑面臨如下質(zhì)疑：

首先，自始不能責任中的信賴因素并不作用于法律行為的效力層面，其僅涉及生效法律行為中信賴保護的強度問題。由于無須積極證立當事人間存在特殊的利益關(guān)系，因此在價值維度上，法律并非在“一方對信賴外觀生成的可歸責性”與“另一方對外部事實的信賴強度”間權(quán)衡，進而從單純的外部事實中令行為人為他人信賴負責。此時法律需要考量的是，在既成的規(guī)范性事實中如何確認合同當事人應(yīng)受保護的信賴范圍，從而合理分配自始履行障礙的風險。其次，在積極信賴保護中，信賴保護的程度往往呈現(xiàn)為全有全無的特征：信賴不徹底則徹底不信賴。換言之，信賴保護的判斷直接且僅關(guān)聯(lián)責任成立，無涉責任范圍。雖然信賴概念自身存在內(nèi)在邊界，但這只能用于界定信賴利益的上限，無法用以限定履行利益。因而，在處理生效合同的責任范圍問題時，信賴責任實則與合同法所秉持的靈活態(tài)度存在沖突。最后，正如卡納里斯指出，信賴思想本身無從推知何時適用積極抑或消極的信賴保護形式。即便賦予當事人一項“符合信賴”的請求權(quán)，也通常比僅賦予信賴損害賠償請求權(quán)能夠更好地顧及交易利益：因為當事人可以免于證明損害及具體計算其數(shù)額，從而避免了大量爭議與訴訟風險。但在自始不能責任中，前述優(yōu)點均系于自始即被排除的實際履行請求權(quán)。

因此，當事人的信賴僅能源于合同規(guī)范自身，而在合同構(gòu)成理論中此即源于誠信原則與補充合同解釋的協(xié)同作用。誠信原則要求合同各方當事人誠信行事，以促成合同目的實現(xiàn)，避免實施危害合同履行的行為。補充性合同解釋在探求當事人意思時，同樣須兼顧假設(shè)的債務(wù)人意思與債權(quán)人信賴。盡管締約過失責任在法律結(jié)構(gòu)上的獨立性存在爭議，但無人會懷疑根據(jù)誠信原則，試圖進入合同關(guān)系的當事人彼此負有更高的注意義務(wù)。隨著合同成立，誠信締約的信賴也自然延續(xù)為誠信履行的信賴，相互照顧的價值判斷也相應(yīng)體現(xiàn)于合同內(nèi)部的給付關(guān)系中。在此背景下，誠信原則與補充合同解釋之于自始不能責任并非空洞的價值公式。因為基于合同的訂立，當事人有理由信賴在另一方當事人信息責任范疇內(nèi)不存在履行障礙——誠信行事的當事人本應(yīng)識別此類履行障礙并向?qū)Ψ脚叮瑥亩苊庥喠o法履行的合同。就此而言，誠信原則一方面通過要求當事人盡力促成合同目的實現(xiàn)，使得雙方均可信賴合同將得到正當履行，借此保護合同的履行利益；另一方面，該原則僅保護債權(quán)人的合理信賴，因而也僅要求債務(wù)人依誠信行事，由此劃定了債務(wù)人的責任形式與邊界。綜上，由于對當事人信賴的保護源于誠信原則以及補充合同解釋，故信賴保護的必要性及其范圍亦須借助合同本身來確定，其實質(zhì)上屬于生效合同（合同法）的內(nèi)在要求。

2.合同構(gòu)成與債務(wù)人具體行為

如上所述，債權(quán)人履行利益的正當性源于誠信原則所確立的合理信賴。那么合同自始履行不能時，債務(wù)人應(yīng)被科以何種形式及程度，且能與合理信賴相關(guān)聯(lián)的行為義務(wù)呢？

（1）給付義務(wù)不適于分配自始不能責任風險

有學者認為，在自始不能場合債務(wù)人違反的仍系給付義務(wù)，該觀點殊值商榷。雖然從前述視角觀察，給付義務(wù)是最能體現(xiàn)債權(quán)人履行利益的義務(wù)，但并不意味著此種義務(wù)能夠承擔合同自始履行不能時的風險分配任務(wù)。道理在于，自始不能的問題域中債務(wù)人履行不能已成定局，以給付義務(wù)為判斷基準，結(jié)論只能是債務(wù)人承擔風險。而根據(jù)誠信原則，債務(wù)人的風險承擔必然有其界限，債權(quán)人的合理期待也不能建立在債務(wù)人不可能作出的行為之上。因此，給付義務(wù)無從為合同締結(jié)前的給付障礙風險提供可靠的分配基準。例如，買賣合同中約定自合同簽訂時7日后，出賣人向買受人移轉(zhuǎn)標的物的占有以及所有權(quán)，然而標的物已于合同訂立之前因不可抗力而滅失，且雙方均對此不知情。在合同履行期限屆至時，出賣人“不履行合同中給付義務(wù)”已為定局，因此毫無免責可能。此時，給付義務(wù)顯然難以劃定債務(wù)人的責任界限。在喻某與重慶星坤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案中，法院在判斷違約與否時即認為：“合同義務(wù)的設(shè)置，應(yīng)系當事人有能力履行的行為范圍。……該學校性質(zhì)的確定并非星坤房地產(chǎn)公司客觀上有能力履行和決定的范疇。故從此意義上講，雙方在合同簽訂之時將星坤房地產(chǎn)公司無力履行的行為設(shè)定為星坤房地產(chǎn)公司的義務(wù)，自始即存在履行不能的風險……若因該校性質(zhì)最終審批的結(jié)果并非‘須繳納捐資助學費和須享有特殊優(yōu)惠政策的限定名額’的學校，而認定星坤房地產(chǎn)公司違約，確有失合同法上的公允。”同樣體現(xiàn)了給付義務(wù)不適于分配當事人間自始履行障礙的風險。

實際上，前述持給付義務(wù)說的觀點在給付義務(wù)之外仍然構(gòu)造了債務(wù)人的免責事由——債務(wù)人在締約時不知道也不應(yīng)當知道不可抗力已導致履行不能時可以免責。僅從結(jié)構(gòu)上來說，引入信息義務(wù)作為責任承擔的條件，無疑將面臨與前述德國法相同的批評。如果問題始終需要回到知情與否的信息責任上，締約前對債務(wù)人給付能力的說明義務(wù)之于自始不能時風險分配的重要性則不言而喻。因而理論上正確的方向只能是證成有關(guān)債務(wù)人履行能力的先合同說明義務(wù)同樣旨在“維護債權(quán)人的履行利益”，同時在說明義務(wù)的框架下重新分配合同締結(jié)前的給付障礙風險。

（2）以說明義務(wù)分配自始不能風險的正當性

在對以說明義務(wù)違反為歸責原則的批評中，核心觀點為：根據(jù)損害賠償?shù)幕驹瓌t，義務(wù)違反應(yīng)恢復(fù)至義務(wù)被圓滿履行的狀態(tài)。就說明義務(wù)違反而言，債權(quán)人原則上只能基于締約過失責任主張信賴利益的損害賠償。然而，自始履行不能時對給付障礙的說明義務(wù)與傳統(tǒng)締約過失責任中的說明義務(wù)存在目的論上的差異。

因私法自治的秉性，個人在市場經(jīng)濟中應(yīng)自我決定、自我負責。具體當事人在交易中為維護自己的利益，必須自己進行調(diào)查，獲知與合同相關(guān)的信息與風險。因此原則上，不應(yīng)苛以當事人任何一方說明義務(wù)。然而在現(xiàn)代交易社會中，一般市民在交易進程中難以收集自己決定所必要的信息，而此種交易間雙方當事人信息不對稱的存在已成為常態(tài)，因此，設(shè)想雙方當事人間能力對等的合同自由原則已經(jīng)并不適宜直接適用于交易關(guān)系中。為保障意思自治在現(xiàn)代社會中的實效性，糾正當事人間的信息差距，掌握更多交易相關(guān)信息的一方負有說明義務(wù)。此時締約中的說明義務(wù)是在私法自治原則的貫徹下予以理解，亦即從援助當事人更好地自我決定的角度來賦予說明義務(wù)以正當性，其目的是防止在磋商中掌握更多信息的一方利用其信息優(yōu)勢損害另一方的利益，從而締結(jié)不符合雙方期望的合同。因此，先合同說明義務(wù)的典型案例涉及對談判結(jié)果有直接影響因素的信息，而這些因素的知情對于維護合同談判時的利益至關(guān)重要。

對自始給付障礙的說明義務(wù)與上述情形中所包含的信息利益完全不同。當事人一方對給付障礙信息的知情不會促成更有利的談判地位，因而知情方也無從利用此種消息損害對方的利益。因為對此種信息知情時，債務(wù)人和債權(quán)人都會認為成立無給付可能性的合同毫無意義。因此，披露自始給付障礙的信息并防止簽訂此種無意義合同的說明義務(wù)，是為合同當事人的共同利益而考慮，而前述說明義務(wù)是為均衡當事人間相互沖突的利益而發(fā)生。易言之，“以達成雙方當事人合同目的、實現(xiàn)其交易計劃為目的的說明義務(wù)”與“為合同自由、私法自治的實現(xiàn)提供保障為目的的說明義務(wù)”，兩種說明義務(wù)間并不共享相同的價值基礎(chǔ)。前者在輔助相對人實現(xiàn)私法自治外，更是包含了當事人對于合同順利履行的信賴。

從合同構(gòu)成的角度來看，負有此種為共同利益的說明義務(wù)而未履行的當事人即應(yīng)承擔此種給付障礙發(fā)生的風險。道理在于，負有此種說明義務(wù)的當事人應(yīng)當積極披露合同無以實際履行的事實，進而阻卻無意義合同的締結(jié)。當事人負有此類說明義務(wù)時，應(yīng)當告知相對方其并無相應(yīng)給付能力。若未履行相關(guān)說明義務(wù)，致使自始履行不能的合同成立，即違背了另一方當事人對合同順利履行的合理信賴。從誠信原則的角度來看，應(yīng)披露而拒絕披露相關(guān)信息相當于放棄了免責機會，進而承擔相應(yīng)風險。由于此時的規(guī)范評價立足于保護債權(quán)人對于債務(wù)人履行能力的合理信賴之上，因而不能無視此種特殊說明義務(wù)所達至的風險分配，重新借由一般締約過失責任來調(diào)整當事人間利益。不難設(shè)想的是，實踐中絕大多數(shù)債務(wù)人均不會在締約時說明自身并無履行能力，由此似乎存在與以“給付義務(wù)”作為風險分配基準時所面臨的問題相同——債務(wù)人幾無免責可能。但需要注意的是，債務(wù)人承擔責任的前提是負有此種說明義務(wù)，因而問題的關(guān)鍵即在于判斷說明義務(wù)的界限。

總之，從合同構(gòu)成的視角出發(fā)，關(guān)于給付能力的說明義務(wù)顯然不止于維護當事人知曉風險時不會締結(jié)合同的利益，更進一步延伸至為雙方當事人共同目的著想的利益——即合同的適當履行。教義學層面而言，區(qū)分一般意義上的先合同說明義務(wù)與對于自身履行能力的說明義務(wù)不僅正當且確有其必要，后者可同時作為確立履行利益的責任基礎(chǔ)以及自始給付障礙風險分配的基準。

四

以說明義務(wù)為核心的責任構(gòu)造

由于中國法欠缺自始履行不能時的一般責任規(guī)范，合同當事人對自始履行障礙的說明義務(wù)是借由補充性解釋得出，在義務(wù)類別上屬于從給付義務(wù)。但補充性解釋的前提仍然是存在合同漏洞，因此如若當事人間存在明示或默示的涉及此類風險分配的約定，則自然應(yīng)當優(yōu)先適用約定的風險分配。

當事人自治的風險分配可能體現(xiàn)為合同中的條件以及期限，因此首先應(yīng)考慮合同中是否存在以自始履行不能為解除條件，或是嗣后履行可能為停止條件，以及在一定期限內(nèi)履行為可能的情況下合同成立的約定。此外，當事人所選擇的合同類型中同樣可以包含自始履行不能的風險分配。例如當交易行為的客體或結(jié)果取決于某個不確定事件時，合同以風險本身為內(nèi)容。在此類“風險合同”中，即使債務(wù)自始不能履行，債權(quán)人仍舊負有對待給付義務(wù)。最后，自治的風險分配亦受法律調(diào)整，《民法典》第506條排除了當事人故意或重大過失時免責條款的有效性，此即構(gòu)成了當事人自治風險分配的界限，因而任一方當事人不能通過約定免除自身明知或因重大過失而不知時的合同責任。

下文，首先論述本問題下引入效率視角的正當性，再分別確認債務(wù)人側(cè)說明義務(wù)的具體內(nèi)容，債權(quán)人側(cè)對損害賠償范圍的影響因素，以及重大誤解制度并不適于處理自始履行不能問題。

（一）效率考量的正當性

由于雙方當事人并未就風險分配達成明確合意，亦即合同應(yīng)對某事項加以規(guī)定而未予規(guī)定，此種合同漏洞的填補屬于補充合同解釋的問題。而在補充合同解釋的視角下以說明義務(wù)為線索時，法經(jīng)濟學視角的引入格外具有正當性。道理在于：1.說明義務(wù)本身與經(jīng)濟分析中的成本效益掛鉤。一般認為，立法中不宜正面規(guī)定說明義務(wù)的原因是資訊的取得需要成本，以及各當事人應(yīng)自行取得必要資訊，不能依賴他人提供；否則雙方將難獲得必要資訊，使締約失其效率。由此看出，說明義務(wù)不僅在于私法自治原則與誠信原則之間的沖突，更關(guān)乎當事人之間在信息獲取的個人成本與提供信息時避免浪費上的角力。2.補充合同解釋視角下處理風險問題時，法經(jīng)濟學視角下的具體標準具有絕對優(yōu)勢。補充合同解釋所探求的當事人真意，并非事實上經(jīng)驗的意思，而是“假設(shè)的當事人真意”，即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。在確定雙方當事人“本應(yīng)表示”的內(nèi)容時，必須牢記“完整”合同的締結(jié)本應(yīng)也包含一項關(guān)于風險分配的合意，但由于交易成本過高而放棄。因此，不完整的合同必須補入雙方當事人在不考慮交易成本時，就未決問題本會達成的合意。

以說明義務(wù)解決此問題時，即需回答下列問題：誰應(yīng)原則性負有此種說明義務(wù)，或者說承擔此種風險？以及如何判斷說明義務(wù)的界限，亦即何時不由義務(wù)人負擔此種風險。

就前一問題而言，立法者已經(jīng)作出了由債務(wù)人承擔此種風險的決定——亦即采納不以可能性為合同生效要件的法律模式。此種風險分配的初始格局滿足意思自治與效率層面的雙重要求。因為以合同自由原則出發(fā)難以尋找否定合同效力的根據(jù)，債務(wù)人承諾“將要提供給付”必然也包含著“能夠提供給付”，原則上應(yīng)由債務(wù)人確保其給付能力是意思自治的當然之義。就效率層面而言，債務(wù)人在判斷自己是否有給付能力也比相對人更有優(yōu)勢。因為即便給付能力屬于客觀信息，實踐中債務(wù)人獲取此類信息的成本相較于債權(quán)人通常也會更為低廉。

（二）債務(wù)人側(cè)說明義務(wù)的界限

說明義務(wù)的一般表述是對于相關(guān)情事的明知以及應(yīng)當知情。因而判斷說明義務(wù)界限時，首先也應(yīng)以事實上的知悉可能性為基礎(chǔ)。不言而喻，事實上無從知悉此類信息的當事人也無從提供此類信息，因而無從設(shè)想一項自始履行不能的說明義務(wù)。此種基礎(chǔ)性要件也兼具意思自治與效率層面的考量，一方面可以認為，事實上無從知悉的信息不屬于自我決定范圍之內(nèi)，因而無須為此負責；另一方面，該責任邊界有助于促使當事人披露履行不能的信息。在風險具有可保性時，無邊界的風險承擔存在引發(fā)當事人完全不調(diào)查的道德風險。當然，這并不妨礙當事人在具體情形中以合意的形式承擔此種無識別可能的風險，此時即接近于前述的“風險合同”。就此，“事實上無可知悉”原則上構(gòu)成了說明義務(wù)的絕對上限。

如果債務(wù)人在合同訂立前已明知存在履行不能的情形，卻未向債權(quán)人說明，則應(yīng)認定其違反說明義務(wù)，并承擔因此產(chǎn)生的履行不能風險。畢竟任何故意誘導徒勞信賴的人，一方面會造成資源浪費，占用另一方當事人本可用于其他生產(chǎn)活動的資金。另一方面，由于債務(wù)人故意隱瞞信息，提高了合同順利履行的期望，債權(quán)人可能已經(jīng)開始預(yù)先處置并做出相應(yīng)安排，其后的返還清算會引發(fā)更多成本。相反，若當事人知悉履行障礙后及時告知相對方，從而阻止無法履行的合同訂立，則最能避免上述低效情形。因而，“明知”構(gòu)成了說明義務(wù)無可置疑的責任下限。

就“應(yīng)知”的判斷而言，由于《民法典》并未就自始履行不能設(shè)置任意性規(guī)定，在缺乏明確價值指引的情況下，應(yīng)借助效率價值，并通過《民法典》第590條來界定說明義務(wù)的邊界。此時，不可抗力規(guī)則中的“可預(yù)見性”為價值填補提供了基礎(chǔ)。可預(yù)見性（即應(yīng)知與否）的判斷存在主觀標準和客觀標準之分，在自始履行障礙時應(yīng)采用其中要求更高的標準。此這一要求同樣源于說明義務(wù)所維護的利益性質(zhì)差異：在平衡雙方“對立利益”時，使當事人承擔說明義務(wù)屬于例外；而在維護合同“共同利益”時，說明義務(wù)則應(yīng)成為合同制度中的原則。因此，如果債務(wù)人具備高于一般理性人的調(diào)查能力，就應(yīng)當為其特殊能力承擔相應(yīng)的責任。此外，由于預(yù)見的內(nèi)容必須是自始履行不能，其預(yù)見程度也應(yīng)滿足《民法典》第580條第1款所規(guī)定的“履行不能”的標準。

與明知不同，知情實際可能性僅為信息責任的必要非充分條件，在此基礎(chǔ)上仍需兼顧效率的價值判斷。設(shè)置過于嚴苛的說明義務(wù)反而可能抑制債務(wù)人主動調(diào)查相關(guān)信息的意愿。一旦信息獲取的邊際成本超出其預(yù)期收益，理性債務(wù)人即會停止調(diào)查。因此，僅當債務(wù)人承擔的調(diào)查成本與其所能實現(xiàn)的風險預(yù)防效益相稱時，債務(wù)人的說明義務(wù)方具有正當性與必要性。在具體判斷時，應(yīng)綜合權(quán)衡債務(wù)人調(diào)查自始履行障礙的成本、風險實際發(fā)生的可能性及其后果的嚴重性，以及如果債務(wù)人承擔風險，其為防范風險發(fā)生所需支付的額外費用（例如通過購買保險）。以上海鑫隴實業(yè)有限公司與上海安荃電氣集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案為例，法院認為，“是否可以在本案電力項目建設(shè)中取消開關(guān)站，涉及電力項目審批之具體技術(shù)規(guī)范運用。特別是區(qū)域電力項目調(diào)查、確定，屬電力管理單位具體項目審批內(nèi)容及規(guī)范運用結(jié)果，不能認為承包人對此履行不能事前應(yīng)知，認為債務(wù)人即使對自始履行不能應(yīng)知，也不當然具有可歸責性。”該判決即體現(xiàn)了在相關(guān)信息過于復(fù)雜、債務(wù)人調(diào)查成本過高時，對說明義務(wù)范圍的合理限制。

此外需要說明的是，為何應(yīng)借助《民法典》第590條而非《民法典》第500條來劃定說明義務(wù)的界限。雖然說明義務(wù)原則上屬于附隨義務(wù)，通常回歸締約過失責任下的一般過錯歸責，但涉及給付能力的說明義務(wù)直接指向債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)，在性質(zhì)上應(yīng)被界定為從給付義務(wù)。更重要的是，采用第590條的規(guī)范框架更能貫徹“自始履行不能的債務(wù)人責任應(yīng)嚴于嗣后履行不能”這一價值判斷。在嚴格責任原則之下，若適用第500條的過錯責任，反而可能不當優(yōu)待債務(wù)人。有觀點同樣基于上述價值立場，主張債務(wù)人僅于締約時既不知道也不應(yīng)知道不可抗力已導致履行不能時方可免責（即“不知不可抗力所致的履行不能”）。然而，該結(jié)論僅簡單疊加了對債務(wù)人的苛責要求，忽視了二者在義務(wù)結(jié)構(gòu)上的本質(zhì)差異。在自始履行不能的情形中，債務(wù)人承諾的范圍并非取決于克服給付障礙的難度，而在于其是否已盡合理努力確認自身的給付能力。如前所述，后者的要求通常低于前者，因此債務(wù)人獲得免責的可能性也應(yīng)相應(yīng)降低。換言之，以是否違反說明義務(wù)作為判斷債務(wù)人責任的標準，本身已體現(xiàn)了對債務(wù)人更為嚴格的要求，無須再將免責事由加重至“因不可抗力而不知不可抗力所致履行不能”的程度。在嚴格責任框架下，通過合理界定說明義務(wù)的具體內(nèi)容，已足以實現(xiàn)責任配置的妥當性。

（三）債權(quán)人側(cè)的與有過失

有觀點認為，由于知情締約不能評價為引起損失，借助與有過錯規(guī)則排除或限制賠償范圍也就無從談起。然而，債權(quán)人的損失實為法律所保護利益的另一面。鑒于對自始履行不能的說明義務(wù)源于合同當事人的共同利益，債權(quán)人的知情狀態(tài)直接影響合同利益的實現(xiàn)，因而必然與損失認定相關(guān)。更何況，即便依據(jù)前述觀點，其要么承認債權(quán)人知情與否可作為判斷債務(wù)人責任范圍的因素，要么通過共同錯誤來分配當事人的共同風險，實質(zhì)上并未真正排除與有過失規(guī)則的適用空間。因此，債權(quán)人側(cè)的與有過失僅在思考形式上有所區(qū)別。債權(quán)人的與有過失可能體現(xiàn)為兩種類型，且存在法律適用上的區(qū)別。

第一，債權(quán)人對自始履行不能的發(fā)生具有可歸責性。此時應(yīng)適用一般風險負擔規(guī)則。若債權(quán)人單獨或?qū)β男胁荒茇撝饕熑危瑒t其仍應(yīng)繼續(xù)承擔對待給付義務(wù)。因為根據(jù)誠信原則，債權(quán)人在締約初期即對相對方負有注意與關(guān)照義務(wù)，不得使對方的履行變得不可能或顯著困難。此外，根據(jù)《民法典》第591條的減損規(guī)則與第592條第2款，債權(quán)人未盡損害警示或防損義務(wù)的，亦應(yīng)納入考量。德國聯(lián)邦最高法院在相關(guān)判例中亦指出，如買方未及時回應(yīng)其客戶提出的、明顯合理的合同解除請求，反而進行顯然無勝訴希望的訴訟，則賣方無須就因自始不可修復(fù)的產(chǎn)品缺陷導致的后續(xù)損害負責。

第二，債權(quán)人違反自身的調(diào)查或說明義務(wù)。原則上，不宜一般性地承認債權(quán)人對債務(wù)人的給付能力負有積極的調(diào)查或說明義務(wù)，否則將導致資源浪費，違背合同分工與基本風險分配。若承認此種義務(wù)，將產(chǎn)生悖論：調(diào)查越努力的債權(quán)人反而可能陷入更為不利的法律地位。然而，如果債權(quán)人確有充分理由懷疑存在自始履行不能卻未采取合理行動，則可視情形由其承擔部分乃至全部風險。個案中應(yīng)綜合考量給付義務(wù)對債權(quán)人的重要性、債權(quán)人獲取信息的成本、債務(wù)人是否提供擔保、以往交易中是否出現(xiàn)過履行障礙等因素。與判斷債務(wù)人責任時類似，債權(quán)人的特殊專業(yè)知識也應(yīng)納入考量。但若債權(quán)人實際上明知存在自始履行不能，其損害賠償請求權(quán)應(yīng)被排除，否則將構(gòu)成禁止矛盾行為。此時，債權(quán)人的對待給付義務(wù)并不當然消滅，仍需通過行使解除權(quán)從合同中解放。實踐中，法院認為在雙方均明知自始履行不能時，不存在違約責任。舉重以明輕，在債權(quán)人明知的情形，即便債務(wù)人應(yīng)知，亦應(yīng)由債權(quán)人承擔履行不能的風險。

（四）重大誤解不宜作為免責事由

最后仍需考慮的是，債務(wù)人能否以對自始履行不能存在重大誤解為由主張撤銷合同。此種對事實的誤認，通常構(gòu)成學理上的動機錯誤。動機錯誤的處理核心，在于分配意思表示客觀內(nèi)容與表意人內(nèi)心真意不一致所產(chǎn)生的風險。然而，表意人的內(nèi)心真意屬于難以確證的主觀心理狀態(tài)，而給付能力的有無則屬客觀上可查驗的事實。因此，對自身履行能力發(fā)生的錯誤，實質(zhì)上是意思表示的客觀內(nèi)容與合同現(xiàn)實間出現(xiàn)了偏差。因而在錯誤法的框架下，此種決策風險不能單純地歸屬于某一方，而更適于在共同錯誤下處理。

但在借助共同錯誤處理自始不能時，首要的問題即為合同中是否包含此類風險分配的條款。在價值層面，這與通過說明義務(wù)判斷風險歸屬實為同一問題的不同面向。如果通過說明義務(wù)等規(guī)則已判斷應(yīng)由債務(wù)人承擔風險，則其撤銷權(quán)自始不成立，而非在規(guī)范競合時，為保護債權(quán)人利益而排除債務(wù)人的此項救濟途徑。在某某訴何某等房屋買賣合同糾紛案中，法院即以上訴人在簽訂合同時應(yīng)當預(yù)見合同履行不能相關(guān)情事為由否定了重大誤解。此外，共同錯誤制度的概念框架本身也難以提供妥適的評價標準。當債權(quán)人明知債務(wù)人履行不能（無錯誤）時，其信賴不值得保護。但“明知”這一情節(jié)反而排除了共同錯誤的適用，導致本不應(yīng)受保護的債權(quán)人得到了保護；當債權(quán)人確實陷入錯誤時，其信賴值得保護，但共同錯誤的適用又可能過度保護債務(wù)人，因為原則上債務(wù)人本應(yīng)依據(jù)雙務(wù)合同的基礎(chǔ)風險分配承擔相應(yīng)責任，而共同錯誤的事實構(gòu)成不當?shù)亟档土司葷T檻。最后，從經(jīng)驗法則上來看：自始履行不能的障礙事件越常見，其被認定為錯誤的可能性反而越高，賣方因此更可能通過撤銷合同免責。相比之下，嗣后履行障礙的事件越不尋常，債務(wù)人則越容易免責。因此以錯誤論出發(fā)時，同一障礙事件將受到截然相反的不當評價，這與“債務(wù)人應(yīng)對自始履行障礙風險承擔更嚴格責任”的基本評價理念相悖。

當然，上述形式理由并不足以完全排除錯誤制度適用的空間。若將此類問題單獨提取，并盡可能將錯誤的撤銷要件與前述免責條件同一化，允許當事人自由選擇救濟路徑亦無不可。然而，采取不涉及否定合同效力的處理方式仍更具優(yōu)勢。因為合同有效意味著對連環(huán)交易中后手交易的保護，防止合同無效波及后續(xù)交易。此外，即便債務(wù)人得以完全免責，承認合同效力仍具有法律上的益處。合同有效意味著雙方當事人仍受合同相關(guān)附隨義務(wù)的約束。例如如果由于通道問題，必須先將床拆卸成各個部件，然后再花費大量額外費用重新組裝，從而導致無法履行交付床并將其安放在公寓中的義務(wù)，則債權(quán)人有義務(wù)妥善保管標的物，直到賣方取回為止。在處理所謂“迷信合同”時，盡管當事人間約定不能改變給付在客觀上的不可能性，只要不違背公序良俗，原則上亦應(yīng)認可合同效力，并承認債務(wù)人的對待給付請求權(quán)。

五

結(jié)論

卡納里斯在針對該問題撰文時指出：“任何聲稱存在教義學上不合常規(guī)之處的學者，不僅須證明系爭規(guī)范與既有法律體系相決裂，還應(yīng)證明該規(guī)則不能妥當解決實際問題；否則就必須發(fā)展新的教義學，原因在于法秩序的內(nèi)部體系已經(jīng)發(fā)生了變化。”面對自始履行不能的問題，傳統(tǒng)的知識結(jié)構(gòu)難以與新的價值判斷順利銜接，因而需要借助新的教義學理論來化解規(guī)范世界中的矛盾。本文認為，以說明義務(wù)作為合同自始履行不能時當事人之間風險分配的工具，在理論與實踐層面均已得到充分檢驗。

在自始不能的合同責任中，債務(wù)人承擔履行利益損害賠償?shù)哪康脑谟诒Ｗo債權(quán)人的合理信賴、避免其遭受不測風險，而信賴保護的合理性要求相應(yīng)地具體了債務(wù)人應(yīng)遵守的行為義務(wù)。當事人是否承接相應(yīng)風險的判斷標準，則在于其是否違反對合同自始履行不能的說明義務(wù)。在中國法上，此種說明義務(wù)經(jīng)由補充性合同解釋得出。由于意思自治與效率層面的雙重考量，債務(wù)人原則上應(yīng)當承擔自始履行不能的風險，但在“事實上無可知悉”以及“因不可抗力不知履行不能”時，債務(wù)人可免除損害賠償責任。由于補充性合同解釋的個案聚焦特性，在認定上述免責事由的基礎(chǔ)上，仍可進一步綜合考量具體案件中債務(wù)人調(diào)查障礙的成本、風險發(fā)生的可能性與后果的嚴重性，以及若由某一方承擔風險時各方為防范風險所需支出的費用。此外，債權(quán)人側(cè)對于履行不能的直接影響以及對于自始履行不能的知情均可構(gòu)成與有過失。在債權(quán)人明知時，債務(wù)人不承擔損害賠償責任。

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《南大法學》2026年第2期目錄

1.論刑事生效裁判的免證效力

——以《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第401條第2項為分析對象

郭爍

【專題：涉外法治】

2.WTO框架下投資規(guī)范的合法性檢視

——基于《促進發(fā)展的投資便利化協(xié)定》的論爭

沈偉

3.中國仲裁制度“國際化”之意涵反思與實現(xiàn)路徑

羅富中、趙云

【專題：履行不能】

4.論履行不能的制度定位

陸家豪

5.繼續(xù)履行請求權(quán)的體系定位和模式選擇

白雪

6.自始不能的合同責任

王陽光

7.論股東債權(quán)與出資義務(wù)的抵銷

——以北京某建材公司訴北京某科技公司等買賣合同糾紛案為例

李洪威

8.行政法上的規(guī)制裁量

張帥宇

9.論行政債務(wù)加入人在行政法上的地位

陳倩

10.《民法典》第515條（選擇之債中的選擇權(quán)歸屬）評注

張弘毅

《南大法學》經(jīng)國家新聞出版署批準，于2020年正式創(chuàng)刊，2021年入選為南京大學中國社會科學研究中心CSSCI（2021-2022）擴展版來源期刊。《南大法學》承繼自《南京大學法律評論》，后者創(chuàng)始于1994年，為國內(nèi)最早的法律評論書刊，《南大法學》植此沃土，納故吐新，將來枝繁葉茂，良可期也！

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