2建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算是否應(yīng)以承包合同的結(jié)算為前提（2019年第5次）

【案情摘要】

甲公司與乙公司簽訂《總承包合同》，乙公司采用BT模式承包案涉工程。后乙公司與丙簽訂《轉(zhuǎn)包合同》，將工程轉(zhuǎn)包給丙施工。2016年9月，丙提交結(jié)算資料，乙公司轉(zhuǎn)交發(fā)包人甲公司但未獲回復(fù)。丙起訴請求乙公司支付工程價(jià)款，乙公司以甲公司未與其結(jié)算為由抗辯。

【法律問題】

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算是否應(yīng)以承包合同的結(jié)算為前提？

【不同觀點(diǎn)】

甲說（肯定說）：本案轉(zhuǎn)包合同采用的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與承包合同相同。因而承包合同與轉(zhuǎn)包合同具有牽連關(guān)系，不能作為完全相互獨(dú)立的合同看待。承包人在收到實(shí)際施工人的結(jié)算資料后轉(zhuǎn)交給發(fā)包人的行為，不構(gòu)成對工程價(jià)款的認(rèn)可。發(fā)包人未審核同意結(jié)算資料的，實(shí)際施工人無權(quán)請求結(jié)算。特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導(dǎo)致同一個(gè)工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價(jià)款。另外，實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料普遍存在“水分”。如果本案按照結(jié)算資料支持實(shí)際施工人主張的工程價(jià)款，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯，則可能導(dǎo)致承包人承擔(dān)巨額差價(jià)損失。

乙說（否定說）：本案轉(zhuǎn)包合同只是約定按照承包合同定額結(jié)算，而非以前者結(jié)算為前提。轉(zhuǎn)包合同與承包合同仍然屬于獨(dú)立的合同。承包人對實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料未進(jìn)行審核即提交發(fā)包人，且在實(shí)際施工人提起訴訟后仍未就結(jié)算資料欠缺真實(shí)合理性提出有效抗辯，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。即便由此導(dǎo)致承包人可能承擔(dān)一定的損失，亦應(yīng)視為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價(jià)款的理由。

【法官會議意見】

采乙說。承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實(shí)上的牽連關(guān)系而非法律上的牽連關(guān)系，分屬于獨(dú)立合同。在當(dāng)事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實(shí)際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時(shí)向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實(shí)際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價(jià)款差異，但此種差異乃是兩個(gè)合同事實(shí)牽連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實(shí)際施工人提交的結(jié)算資料具有“水分”只是可能而非現(xiàn)實(shí)，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉“水分”，而不能將此項(xiàng)工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項(xiàng)權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

4合同預(yù)期違約解除權(quán)及損失賠償范圍的認(rèn)定（2019年第22次）

【案情摘要】

2007年10月8日，甲公司發(fā)布《材料采購生產(chǎn)用石灰招標(biāo)文件》，乙公司投標(biāo)中標(biāo)。雙方簽訂《石灰投資建設(shè)協(xié)議書》，約定乙公司投資建設(shè)石灰生產(chǎn)線，甲公司定向采購。履約過程中雙方均出現(xiàn)違約行為，乙公司起訴要求解除合同并賠償損失。

【法律問題】

合同預(yù)期違約情形下，解除權(quán)是否成立，損失賠償范圍如何界定？

【不同觀點(diǎn)】

觀點(diǎn)一：解除權(quán)成立，賠償范圍包括可得利益。一方明確表示不履行主要債務(wù)，守約方有權(quán)解除合同，并要求賠償包括預(yù)期利潤在內(nèi)的全部損失。

觀點(diǎn)二：解除權(quán)不成立，不得賠償可得利益。僅表示不履行部分義務(wù)或存在履行瑕疵，不構(gòu)成根本預(yù)期違約；合同應(yīng)繼續(xù)履行，可得利益尚未發(fā)生，不予賠償。

【法官會議意見】

采乙說。“合同僵局”最終導(dǎo)致非違約方不必要的損失，也導(dǎo)致整個(gè)社會資源的浪費(fèi)。根據(jù)公平原則，在合同僵局的情況下，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)允許違約方解除合同。允許違約方可以解除合同并不是賦予其“法定解除權(quán)”。《民法典》第五百八十條第二款中確認(rèn)的是合同的“司法解除”。此外，在雙方均存在違約的情形下，要根據(jù)雙方違約行為的程度以及其他具體情況，判斷合同解除權(quán)的歸屬，進(jìn)而判斷合同是否應(yīng)該予以解除。

6合同解除后的可得利益損失賠償問題（2019年第26次）

【案情摘要】

甲公司與乙公司簽訂《BOT協(xié)議》約定：乙公司在甲公司廠房范圍內(nèi)出資修建一條生產(chǎn)線，建成后乙公司運(yùn)營期為10年，運(yùn)營期滿后無償交甲公司；運(yùn)營期內(nèi)，甲公司以300元/噸的固定價(jià)格向乙公司收購生產(chǎn)線產(chǎn)出的產(chǎn)品，如甲公司全年接收量小于10萬噸則應(yīng)補(bǔ)足差額，按10萬噸進(jìn)行結(jié)算；另約定如甲公司構(gòu)成根本違約，則乙公司有權(quán)解除合同并要求甲公司收購該生產(chǎn)線、甲公司支付收購款后獲得該生產(chǎn)線所有權(quán)。乙公司依約建成生產(chǎn)線并履行供貨義務(wù)，但甲公司長期拖欠貨款，經(jīng)多次催告后仍未支付。乙公司運(yùn)營5年后，因多次協(xié)商未果，向甲公司發(fā)出解除合同通知、并向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)合同解除并由甲公司即時(shí)收購生產(chǎn)線，同時(shí)向乙公司支付欠付貨款、賠償10年運(yùn)營期間的可得利益損失等。雙方認(rèn)可乙方稅后純利潤為80元/噸。

【法律問題】

合同解除后，守約方主張可得利益損失應(yīng)否支持？

【不同觀點(diǎn)】

甲說：應(yīng)予賠償。合同解除是因違約導(dǎo)致，守約方有權(quán)主張履行后可獲得的利益，包括預(yù)期利潤，符合相關(guān)法律規(guī)定。

乙說：不予賠償。解除使合同關(guān)系溯及消滅，可得利益基于合同履行，解除后無履行基礎(chǔ)，不應(yīng)賠償。

【法官會議意見】采部分支持說。合同解除既對將來發(fā)生效力，又可產(chǎn)生溯及既往的效果。對于尚未履行的應(yīng)當(dāng)終止履行，對于已經(jīng)履行的則可要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。可得利益損失應(yīng)分情況、分階段進(jìn)行考察：已履行期間的可得利益（差價(jià)扣除成本稅費(fèi)）可予支持；未履行期間的可得利益不予支持。

8以物抵債協(xié)議有效且不存在履行障礙，債權(quán)人可否要求債務(wù)人履行舊債（2019年第39次）

【案情摘要】

甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，由甲公司承建乙公司A工程。因乙公司未按期付款，雙方形成《會議紀(jì)要》，約定乙公司以其A工程的部分鋪面沖抵欠付工程款1200萬元。后乙公司就18間抵款鋪面與甲公司指定的第三人簽訂商品房買賣合同，辦理預(yù)售備案并交付使用。甲公司以抵債商鋪未辦理過戶登記為由起訴要求支付工程款。

【法律問題】

以物抵債協(xié)議有效且不存在履行障礙，債權(quán)人可否要求債務(wù)人履行舊債？

【不同觀點(diǎn)】

甲說（有權(quán)說）：以物抵債協(xié)議是指債權(quán)人與債務(wù)人約定以他種給付代替原給付，以消滅舊債的合同，屬于代物清償。根據(jù)債法原理，清償是消滅債的方式之一，需債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)抵債物方能成立。因此，以物抵債協(xié)議是實(shí)踐性合同，在抵債物的所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至債權(quán)人前，以物抵債協(xié)議未成立。故債權(quán)人僅能要求債務(wù)人履行舊債。

乙說（無權(quán)說）：以物抵債協(xié)議作為民事合同，其成立要件受制于當(dāng)事人意思自治及《合同法》規(guī)定。《合同法》以諾成合同為原則、實(shí)踐合同為例外。以物抵債協(xié)議屬無名合同，參照買賣合同規(guī)定應(yīng)為諾成性合同，自雙方達(dá)成合意時(shí)成立。當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議是為清償舊債，新債與舊債并存，但在協(xié)議有效且無履行障礙時(shí)，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。

【法官會議意見】

采乙說。以物抵債協(xié)議自雙方合意成立時(shí)生效，在有效且無履行障礙時(shí)，債權(quán)人不得單方要求履行舊債。

10先行判決在建設(shè)工程施工合同糾紛中的適用（2019年第41次）

【案情摘要】

A公司與B縣政府簽訂投資協(xié)議，約定由A公司出資修建某工業(yè)園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施。隨后A公司與甲、乙二人簽訂建設(shè)工程分包合同。施工過程中，A公司無力支付工程進(jìn)度款導(dǎo)致停工，甲、乙二人起訴要求A公司支付工程價(jià)款，并要求B縣政府在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。雙方對工程價(jià)款分歧較大，申請司法鑒定后無力交納鑒定費(fèi)用，遂申請就A公司自認(rèn)部分先行判決。

【法律問題】

先行判決在建設(shè)工程施工合同糾紛中如何適用？

【不同觀點(diǎn)】

甲說：應(yīng)當(dāng)在先行判決的適用中充分發(fā)揮法官的釋明義務(wù)，明確當(dāng)事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。依照《民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定，先行判決僅為中間判決，如果人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者經(jīng)審理后認(rèn)為可以先行判決的，在作出判決后應(yīng)當(dāng)就剩余部分繼續(xù)審理，不應(yīng)駁回當(dāng)事人主張的其他訴訟請求。

乙說：如果當(dāng)事人提交的申請書已經(jīng)明確其他部分將另行主張，應(yīng)當(dāng)理解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示，可不適用先行判決，直接對查明部分進(jìn)行裁判。

【法官會議意見】

采甲說。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件實(shí)際情況確定是否適用先行判決，在當(dāng)事人因?qū)I(yè)知識、文化水平等因素于訴訟中提交的申請書存在表述不清或與法律規(guī)定相沖突的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)就其提交的申請書進(jìn)行詢問，在明確其真實(shí)意思后就相應(yīng)法律效果作出釋明，避免僅就字面模糊意思徑行裁判。

11非必招項(xiàng)目的招投標(biāo)文件能否作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)（2019年第44次）

【案情摘要】

甲公司將非必招工程項(xiàng)目對外招標(biāo)，乙公司投標(biāo)報(bào)價(jià)52000萬元，經(jīng)6次澄清核減1000萬元。甲公司確定乙公司中標(biāo)并發(fā)出《中標(biāo)通知書》（未注明中標(biāo)價(jià)）。雙方后簽訂《總承包合同》約定工程價(jià)款46000萬元。乙公司起訴請求按招標(biāo)投標(biāo)文件確定的工程價(jià)款結(jié)算。

【法律問題】

非必須招標(biāo)項(xiàng)目，招投標(biāo)文件與后續(xù)施工合同不一致，應(yīng)以何者作為結(jié)算依據(jù)？

【不同觀點(diǎn)】

甲說：招投標(biāo)文件應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。即便項(xiàng)目非強(qiáng)制招標(biāo)，當(dāng)事人自愿采用招投標(biāo)方式，即受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束。根據(jù)第46條，不得訂立背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，結(jié)算應(yīng)以中標(biāo)文件為準(zhǔn)。

乙說：應(yīng)以實(shí)際履行合同為準(zhǔn)。非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。雙方事后協(xié)商變更并實(shí)際履行，系真實(shí)意思表示，應(yīng)按實(shí)際合同結(jié)算。

【法官會議意見】

采乙說。不論是否屬于必招項(xiàng)目，當(dāng)事人選擇以招標(biāo)投標(biāo)方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標(biāo)制度的約束。招標(biāo)、投標(biāo)、《中標(biāo)通知書》符合要約、承諾規(guī)定，發(fā)出中標(biāo)通知書時(shí)合同成立。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，雙方不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，該條未區(qū)分必招與非必招項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)一體適用。

13法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)所作債務(wù)加入承諾的效力與責(zé)任（2019年第47次）

【案情摘要】

A分公司是B公司成立的分公司，負(fù)責(zé)人為蘇某某。2012-2013年期間，楊某杰向楊某文轉(zhuǎn)款7408萬元，楊某文出具5張借條，蘇某某在其中4張上簽名捺印。款項(xiàng)進(jìn)入楊某文賬戶后轉(zhuǎn)給蘇某某4000余萬元，蘇某某又轉(zhuǎn)給B公司法定代表人1000余萬元。2015年蘇某某以A分公司名義出具3張借條并加蓋分公司印章。借款未獲清償引發(fā)訴訟。

【法律問題】

法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人授權(quán)所作債務(wù)加入承諾是否有效？責(zé)任如何承擔(dān)？

【不同觀點(diǎn)】

甲說∶行為有效，全部責(zé)任說

根據(jù)《民法總則》第七十四條的規(guī)定，法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)可以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)。該規(guī)定確立了判斷法人分支機(jī)構(gòu)所實(shí)施法律行為的效力及責(zé)任歸屬的一般規(guī)則。現(xiàn)行法律并未對法人分支機(jī)構(gòu)加入債務(wù)的相關(guān)問題進(jìn)行特別規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《民法總則》關(guān)于民事法律行為效力的一般規(guī)定判斷債務(wù)加入的效力，在此基礎(chǔ)上按照第七十四條的規(guī)定確定責(zé)任歸屬。法律并未規(guī)定法人分支機(jī)構(gòu)加入債務(wù)需經(jīng)法人特別授權(quán)，因此，只要該債務(wù)加入行為滿足民事法律行為的一般有效要件，法人就應(yīng)該承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部民事責(zé)任。在法人分支機(jī)構(gòu)有自己管理的財(cái)產(chǎn)的情形下，可以其所管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任債務(wù)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。

乙說∶行為無效，過錯(cuò)責(zé)任說

現(xiàn)行法律未就法人分支機(jī)構(gòu)加入債務(wù)的行為效力及責(zé)任承擔(dān)等問題進(jìn)行規(guī)定，屬于法律漏洞。債務(wù)加人，相當(dāng)于在債務(wù)人之外為債權(quán)人增加了一個(gè)新債務(wù)人。債務(wù)加入和保證一樣具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能。在責(zé)任承擔(dān)上，債務(wù)加入又近似于連帶責(zé)任保證。基于二者的相似性，可類推適用法律、司法解釋關(guān)于企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)提供保證的裁判規(guī)則判斷法人分支機(jī)構(gòu)加入債務(wù)的效力、責(zé)任承擔(dān)等問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，法人分支機(jī)構(gòu)提供保證需經(jīng)法人特別授權(quán)，則債務(wù)加入亦須有法人授權(quán)。法人分支機(jī)構(gòu)越權(quán)加入債務(wù)的行為無效，法人及其分支機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

【法官會議意見】

采乙說。法人分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立民事主體地位，債務(wù)加入不屬于日常經(jīng)營活動范圍，參照擔(dān)保法司法解釋，未經(jīng)法人授權(quán)的債務(wù)加入行為無效，因此給債權(quán)人造成損失的，分支機(jī)構(gòu)根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

15項(xiàng)目經(jīng)理以工程項(xiàng)目部名義對外借款應(yīng)否由公司承擔(dān)還款責(zé)任（2019年第49次）

【案情摘要】

甲公司與張某、趙某簽訂《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，將某項(xiàng)目分包給二人施工。該勞務(wù)分包合同由李某代表甲公司在發(fā)包人處簽字，并加蓋有甲公司工程項(xiàng)目部的印章。簽訂前述勞務(wù)分包合同前后，張某、趙某向李某轉(zhuǎn)賬支付共計(jì)354萬元。其后李某出具《借條》一份，載明向張某借款500萬元，若到期未償還則每月支付30萬元違約金。該《借條》由李某簽字、并加蓋了甲公司工程項(xiàng)目部的印章。張某、趙某持前述《借條》提起訴訟，請求甲公司支付500萬元及違約金。甲公司認(rèn)可項(xiàng)目部系由其設(shè)立，且對印章真實(shí)性無異議，同時(shí)陳述其與李某之間系經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系，李某是經(jīng)濟(jì)責(zé)任人，認(rèn)為案涉借款系李某個(gè)人行為，甲公司不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任。

【法律問題】

項(xiàng)目經(jīng)理以工程項(xiàng)目部名義對外借款應(yīng)否由公司承擔(dān)還款責(zé)任？

【不同觀點(diǎn)】

甲說：由公司承擔(dān)還款責(zé)任

項(xiàng)目經(jīng)理代表公司與實(shí)際施工人之間進(jìn)行了多項(xiàng)與項(xiàng)目相關(guān)的活動，作為債權(quán)人的實(shí)際施工人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理的身份；借條上也加蓋了公司工程項(xiàng)目部的印章，因此，債權(quán)人有理由相信借款主體為公司。公司內(nèi)部對項(xiàng)目經(jīng)理職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人，且債權(quán)人對于借款的實(shí)際用途無法了解。因此，應(yīng)該認(rèn)定該款為公司借款，由公司承擔(dān)還款責(zé)任。

乙說：由項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)還款責(zé)任

項(xiàng)目經(jīng)理只有權(quán)進(jìn)行與工程項(xiàng)目有關(guān)的行為，但無權(quán)進(jìn)行與工程項(xiàng)目無關(guān)的個(gè)人借貸。盡管借條上加蓋了公司工程項(xiàng)目部的印章，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認(rèn)可的行為，應(yīng)只限定于與項(xiàng)目相關(guān)的行為。案涉借條上并未載明該款為項(xiàng)目保證金或其他與工程相關(guān)的用途，借款均進(jìn)入項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人賬戶，而非公司賬戶，且無任何證據(jù)可以證明借款實(shí)際用于項(xiàng)目工程。因此，應(yīng)認(rèn)定該款為項(xiàng)目經(jīng)理的個(gè)人借款，應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)還款責(zé)任。

【法官會議意見】

采乙說。項(xiàng)目經(jīng)理以工程項(xiàng)目部名義對外借款由公司承擔(dān)還款責(zé)任需要滿足三個(gè)條件。首先，行為人具有代理權(quán)外觀。項(xiàng)目經(jīng)理有權(quán)以公司名義進(jìn)行與工程項(xiàng)目相關(guān)的活動。案涉行為人以項(xiàng)目經(jīng)理的身份與相對人進(jìn)行過多次與工程相關(guān)的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項(xiàng)目經(jīng)理的簽名，且加蓋有公司工程項(xiàng)目部的印章，因此，相對人有理由相信項(xiàng)目經(jīng)理具有代理權(quán)。其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理只有權(quán)進(jìn)行與工程有關(guān)的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù)。在對外借款的情況下，借條上應(yīng)寫明所借款項(xiàng)的實(shí)際用途，否則無法證明相對人并無過失。最后，所借款項(xiàng)實(shí)際用于工程建設(shè)。案涉借條上并未寫明所借款項(xiàng)的實(shí)際用途，且借款均進(jìn)入項(xiàng)目經(jīng)理的個(gè)人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實(shí)際用于工程建設(shè)。因此，在無法證明所借款項(xiàng)實(shí)際用于工程建設(shè)的情況下，應(yīng)由項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)還款責(zé)任。

來源：最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀(jì)要，人民法院出版社，2021年8月1日出版

來源：北京和銘律師事務(wù)所