我看網(wǎng)上有些文章，題目都取得很大。這個(gè)叫“制勝法庭”，那個(gè)叫“決戰(zhàn)法庭”。這都是律師寫的。有些開庭，看著很精彩，實(shí)際上沒什么作用，是純粹表演給當(dāng)事人和家屬看的。有些開庭，當(dāng)事人懵懵懂懂，家屬不明就里，但辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)聽的很明白了。

大家都想在法庭上取勝。但做到這點(diǎn)，主要靠的是什么呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，靠律師取證，該賦予律師在刑事訴訟中更大的調(diào)查取證權(quán)利，與辦案機(jī)關(guān)的公權(quán)力形成制衡。有觀點(diǎn)認(rèn)為，靠質(zhì)證程序，因?yàn)閷徟幸宰C據(jù)為中心，在質(zhì)證環(huán)節(jié)把采納和排除的證據(jù)明確下來，案件也就大體有個(gè)眉目了。更多觀點(diǎn)認(rèn)為，靠的是法庭辯論階段，律師慷慨激昂擲地有聲的發(fā)言。

這些觀點(diǎn)，都只抓住了刑事訴訟中的一個(gè)環(huán)節(jié)。實(shí)踐中，“你在這個(gè)環(huán)節(jié)取勝，我在另一個(gè)環(huán)節(jié)擊破”，“讓你防不勝防”。所以，你們在一些判決中發(fā)現(xiàn)，“我已經(jīng)把道理說的很清楚了，但他們找了個(gè)理由給否定了。”

取勝的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，須具備三個(gè)特點(diǎn)：一個(gè)是具有很強(qiáng)的容納性，所有其他環(huán)節(jié)的要點(diǎn)，都能在該環(huán)節(jié)展現(xiàn)，以此保證全面。另一個(gè)是具有很強(qiáng)的互動性，單純靠某個(gè)方面的自說自話，既沒有說服力，更不能保證真實(shí)。要通過多方互動保證客觀。還有一個(gè)是有很強(qiáng)的機(jī)動性，律師和當(dāng)事人有較大發(fā)揮空間，而不是“帶著腳鐐跳舞”，以此保證占據(jù)先機(jī)。

同時(shí)具備上述三個(gè)特點(diǎn)的，是法庭調(diào)查中的發(fā)問環(huán)節(jié)。能夠在庭審過程中，容納質(zhì)證、辯論環(huán)節(jié)要點(diǎn)的是發(fā)問；能夠體現(xiàn)互動和客觀的，是發(fā)問；能夠給律師和當(dāng)事人更大機(jī)動空間，靈活發(fā)揮的，還是發(fā)問。

所以，庭審的最重要環(huán)節(jié)是法庭調(diào)查中的發(fā)問環(huán)節(jié)。把握好這個(gè)環(huán)節(jié)，有幾個(gè)要點(diǎn)：

一是，以案卷材料為依托而又不拘泥于案卷材料。

刑事訴訟法規(guī)定了律師的調(diào)查取證權(quán)利，但實(shí)踐中，對律師取得的證據(jù)很少采納。所以有觀點(diǎn)主張，要進(jìn)一步保障和擴(kuò)大律師這方面的權(quán)利。這沒有抓住問題的實(shí)質(zhì)。

你去想一下，如果你是法官，你更相信偵查機(jī)關(guān)依照法定程序、全程錄音錄像、蓋著公章取得的證據(jù)；還是更相信律師和當(dāng)事人作為私人提供的證據(jù)？你再去想一下，有多少案件，你的認(rèn)識經(jīng)歷了一個(gè)“去偽存真”的反轉(zhuǎn)過程？“自己都無法保證認(rèn)識準(zhǔn)確，怎么保證取證的真實(shí)？”

我們在刑事訴訟制度中所起的名字，都大同小異，只是根據(jù)不同主體的權(quán)限，略作了調(diào)整。就取證來看，對偵查機(jī)關(guān)來說，叫“收集證據(jù)”；對法院來說，叫“法庭調(diào)查”。律師收集證據(jù)的思路，不用另起爐灶，而是應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問環(huán)節(jié)囊括在法庭調(diào)查之中。這樣，既保證了法律效力，又確保了客觀真實(shí)。

發(fā)問，既要以案卷材料為依托，又不要拘泥于案卷材料。把你想說的，案件存在疑點(diǎn)的地方，通過發(fā)問，在與當(dāng)事人互動中，呈現(xiàn)出來。

這是把法庭調(diào)查與律師取證相結(jié)合，把法庭發(fā)問與律師取證相銜接后，對刑事訴訟制度的巧妙運(yùn)用。

二是，層層遞進(jìn)呈現(xiàn)案件真相，以對公訴人觀點(diǎn)形成制約。

公訴機(jī)關(guān)在法庭上對當(dāng)事人的訊問，是有提綱的。根據(jù)職責(zé)需要，既不能超綱，更不能自由發(fā)揮。對比來看，律師對當(dāng)事人的發(fā)問，機(jī)動性和靈活性更強(qiáng)。

發(fā)問環(huán)節(jié)，沒有范圍限定，沒有時(shí)間限制。“這還不撒丫子使勁嘚瑟？”把你想說的該說的，把當(dāng)事人想表達(dá)的，設(shè)計(jì)好層層遞進(jìn)的問題，統(tǒng)統(tǒng)容納進(jìn)來，充分在法庭上展現(xiàn)出來。

誰的主動性、機(jī)動性和靈活性更大，誰就占據(jù)先機(jī)。在法庭辯論階段，“你說你的，我說我的”，能夠做到的只能是平衡。而在發(fā)問階段，律師能夠做到的是“沖鋒和制約”。

三是，跳出案件看案件，用好迂回策略。

很多問題，直來直去，不能保證客觀。比如：你問當(dāng)事人，“你干了沒有？”，他說“我沒干”。再如：你問他“你的違法所得數(shù)額大體多少？”，他說“我也記不清楚了”。這樣直來直去的問題，沒有價(jià)值，也沒有趣味性。

對是不是他干的，你該問他“你當(dāng)時(shí)在哪里？”、“和誰在一起”、“在干什么”、“有誰可以證明”、“有沒有電子消費(fèi)記錄可以印證”，等等。

對違法所得數(shù)額，你該問他“營利模式是什么”、“同行業(yè)的大體利潤率多少”、“你們與同行業(yè)相比，有哪些優(yōu)勢和劣勢”、“成本如何收回”，以及“你們股權(quán)結(jié)構(gòu)”、“分紅賬單”，等等。

記得在重慶一個(gè)案件的辯護(hù)中，我問了當(dāng)事人一個(gè)問題，他不懂、旁聽的家屬也不懂，還很納悶“怎么問這么一個(gè)問題”。在那個(gè)案子中，我要坐實(shí)的是他的自首。因?yàn)椋瑥牡谝淮伪挥崋枺腿鐚?shí)供述案件事實(shí)，并主動交代了一個(gè)境外代理人的情況。這個(gè)代理人的情況，成了定案關(guān)鍵證據(jù)，但由于涉外取證的限制，辦案機(jī)關(guān)并沒有找這個(gè)人取證。

“他連找都沒有找，而又成了定案關(guān)鍵證據(jù)，這不是明確證明了如實(shí)供述嗎？”

我問他：“境外代理人叫什么名字？”“男的女的？”

“他長得漂亮嗎？”

他說：“Mary黃，女的。”

“長相，這個(gè)、這個(gè)……”他有些不好意思的說：“我只能說氣質(zhì)不錯。”

這種回答，既證明了這個(gè)代理人真實(shí)存在，更證明了當(dāng)事人的如實(shí)供述。