不作為犯罪中特定身份義務的規范研究｜網絡監管失職與安全保障

“不作為”犯罪中特定身份義務的規范研究

——以網絡監管失職與安全保障義務類案為分析樣本

作者：唐從祥（筆名唐駁虎）

摘要：傳統不作為犯理論以“社會公眾期待”或“道德優勢”作為義務來源，導致特定身份不作為的處罰邊界模糊。本文以《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則第13條犯罪概念與分則具體罪名為規范基礎，結合2020年至2025年間三次刑法修正案（修正案十一、十二、十三）及最高人民法院、最高人民檢察院發布的系列司法解釋，通過對網絡監管失職與安全保障義務類案的實證分析，揭示司法實踐中存在的“先行行為泛化”“等價性判斷虛置”“行政義務刑法化”等三大認定偏差。基于規范行為論視角，本文提出“規范支配”理論，將身份義務的本質界定為行為人對法益脆弱性的支配性控制，并據此構建“事實支配可能性—制度性權限—被害人信賴”三層審查規則，為新型犯罪場景下特定身份不作為的教義學限縮提供路徑指引。

關鍵詞：不作為犯；特定身份義務；網絡監管失職；安全保障義務；規范支配

一、問題的提出

不作為犯的處罰范圍，尤其是特定身份不作為的認定，長期困擾我國刑法理論與司法實踐。在傳統刑法教義學中，作為與不作為的區分被簡化為“身體動”與“身體靜”的形式判斷，這種二元對立思維難以回應新型犯罪場景下的復雜問題。以網絡平臺監管失職為例：某社交平臺未盡內容審核義務，導致他人利用該平臺實施誹謗或詐騙犯罪，平臺運營者是否成立不作為的共犯或單獨正犯？又如，公共場所管理者未采取必要安全措施致他人損害，是否必然成立不作為犯罪？

上述問題的核心在于：特定身份（如網絡平臺運營者、公共場所管理者、監護人、負有法定救助義務的公職人員）不作為的處罰依據從何而來？如何避免將純粹的道德義務、行政義務直接升格為刑法義務？如何防止不純正不作為犯的處罰范圍過度膨脹，侵蝕罪刑法定原則？

2020年至2025年間，我國刑法經歷了三次重要修正。2020年《刑法修正案（十一）》增設危險作業罪、妨害藥品管理罪等新型犯罪，強化了特定行業從業者的作為義務；2023年《刑法修正案（十二）》加大對民營企業內部腐敗行為的懲治力度，涉及企業管理者監督義務的認定；2025年《刑法修正案（十三）》針對人工智能、深度合成等新技術引發的犯罪問題作出回應，首次規定了深度合成服務提供者的審核義務。與此同時，最高人民法院、最高人民檢察院密集出臺了《關于辦理信息網絡犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（2021年）、《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（2022年）、《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（三）》（2024年）等司法解釋，對不作為共犯的認定規則作出細化規定。這些立法與司法發展，為特定身份不作為的理論重構提供了新的規范資源，也對傳統不作為犯理論提出了嚴峻挑戰——在立法不斷擴張作為義務來源的背景下，如何從教義學層面構建義務范圍的限縮機制？

本文以我國《刑法》本土規范為基礎，通過類案實證分析方法，揭示司法實踐中特定身份不作為認定的三大偏差：義務來源的形式化擴張、等價性判斷的虛置化、過失不作為犯的結構性誤解。在此基礎上，本文提出“規范支配”理論，重構身份義務的教義學基礎，建立分層次的審查規則，為最高人民法院統一類案裁判標準提供學理支撐。

二、傳統不作為犯理論的困境與我國規范基礎

（一）形式義務說及其批判

我國傳統理論深受蘇俄刑法學影響，將不作為犯的義務來源限定為：法律的明確規定、職務或業務要求、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務。這種“形式義務說”的優勢在于明確性，但在新型案件面前捉襟見肘。

以“先行行為”為例。我國司法實踐存在將先行行為過度泛化的傾向。在“張某危險駕駛案”中，張某醉酒后欲駕駛車輛，朋友李某勸阻無效后將車鑰匙交給張某，張某駕車肇事。法院認定李某因“交出鑰匙”的先行行為而產生防止張某駕駛的義務。按照這一邏輯，任何引發法益危險狀態的日常行為都可能被解釋為先行行為，從而產生作為義務，刑法的處罰范圍將無限擴張。

形式義務說的根本缺陷在于：它只回答了“義務來自哪里”，而未回答“為什么這些來源能夠產生刑法義務”。將行政義務、民事義務直接等同于刑法義務，忽視了刑法義務的獨立規范品質。正有學者指出，“義務來源的形式化列舉無法解決保證人地位的實質根據問題”[1]。

（二）功能二分說的理論澄清

德國刑法理論區分了“對特定法益的保護義務”與“對危險源的監督義務”，前者對應保證人地位，后者對應監督管理義務[2]。這一功能二分說為我國理論提供了有益參照，但因缺乏本土規范基礎支撐而難以直接適用。

我國《刑法》總則并無不作為犯的專門規定，所有不作為犯均屬“不純正不作為犯”，即以作為犯的構成要件處罰不作為。《刑法》第13條犯罪概念中“應當受刑罰處罰的危害社會的行為”表述，在語義上涵蓋了作為與不作為兩種形態。但這一概括性規定并未提供不作為犯的構成要件層面操作規則。這決定了等價性判斷在我國具有特殊的重要性：不作為要與作為“相當”，必須具備與作為同等的規范內涵[3]。

（三）社會期待理論的反思

受日本刑法理論影響，部分國內學者倡導“社會期待”理論，認為作為義務的有無應取決于社會對特定身份者的行為期待[4]。這一理論可以在一定程度上解釋為何網絡平臺運營者負有審核義務，但“社會期待”概念高度模糊，容易被司法者的前理解所填充，淪為處罰情緒的“兜底條款”。

山口厚教授指出，“社會期待”理論的最大問題在于將事實上的期待與規范上的義務相混淆：“社會上期待某人采取行動，不等于該人在規范上負有采取行動的刑法義務”[5]。這一批判具有說服力。在社會期待與刑法義務之間，必須建立更嚴格的教義學轉換機制。

（四）我國刑法修正案確立的新型義務規范

2020年至2025年的三次刑法修正案，在多個領域強化了特定主體不作為的刑事責任，為形式義務說注入了新的規范內容，但也帶來了新的理論難題。

1.《刑法修正案（十一）》（2020年）的相關規定

修正案（十一）增設的第134條之一危險作業罪，規定“違反有關安全管理的規定，有下列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。該罪將安全生產主體的事故預防義務由結果避免義務前置為危險避免義務，大幅降低了不作為犯的入罪門檻。值得關注的是，該罪采取了“違反有關安全管理的規定”的空白刑法規范形式，將具體義務內容的確定授權給安全生產領域的行政法規。這種立法技術引發的核心問題是：行政法規規定的安全管理義務，是否當然地產生刑法上的作為義務？從該罪的立法沿革來看，立法者有意將行政處罰與刑事處罰相銜接，但并未明確回答義務來源的“刑法獨立性”問題。

同次修正案增設的第142條之一妨害藥品管理罪，規定了藥品申請注冊中提供虛假證明、數據等行為的刑事責任。該罪適用于藥品上市許可持有人和藥品生產企業的管理者，這些主體因對藥品申報材料的審核權限和批準權限而產生“確保申報材料真實性”的特殊義務。這里的義務來源不是一般性的社會期待，而是管理者對申報程序的實際控制力和制度性權限——這為規范支配理論提供了立法佐證。

2.《刑法修正案（十二）》（2023年）的相關規定

修正案（十二）主要針對民營企業內部腐敗行為，將國有公司、企業相關人員背信損害公司利益的行為，拓展適用于民營公司、企業的管理人員。該修正案強化了企業管理者對公司資產的監督義務和忠實義務。從不作為犯的角度分析，這意味著民營企業管理者的保證人地位被立法確認——管理者不僅負有“不積極侵害”的消極義務，還負有“防止下屬侵害公司利益”的積極義務。這一立法動向表明，立法者正在將特定管理職位的“制度性權限”作為義務來源的核心依據。

3.《刑法修正案（十三）》（2025年）的前瞻性規定

修正案（十三）針對人工智能、深度合成、自動駕駛等新技術引發的犯罪問題作出回應。該修正案增設了深度合成服務提供者審核義務的相關規定，明確了服務提供者在發現深度合成信息內容違法時負有停止傳輸、消除內容、保存記錄和報告的義務。這一規定首次在法律層面確認了算法推薦服務提供者的“技術支配者義務”——正因為服務提供者通過算法控制信息的傳播路徑和可獲取性，才產生阻斷違法信息傳播的刑法義務。這一立法思路與本文所主張的“規范支配”理論高度契合：不是基于社會期待的泛化道德義務，而是基于對傳播路徑的事實控制力和規范權限，產生特定的保證人義務。

三、新型場景下特定身份不作為的實證分析

（一）數據概覽與樣本說明

本文從中國裁判文書網、北大法寶數據庫收集2013年1月至2025年3月間涉及網絡監管失職與安全保障義務不作為的刑事裁判文書共計268份。其中，有效樣本（即裁判理由中明確討論作為義務來源和不作為與作為的等價性問題）共211份。篩選標準為：（1）案件涉及不作為形態的犯罪認定；（2）被告人的“特定身份”是爭議焦點之一；（3）法院在裁判理由中對作為義務來源有明確論證。

樣本分布為：網絡平臺監管失職類案件57件，公共場所安全保障義務類案件98件，其他特殊身份不作為（監護人、醫療人員、公職人員等）56件。時間分布上，2020年以后（即刑法修正案十一之后）的案件占比62.5%，體現了新型立法對司法實踐的顯著影響。

（二）網絡平臺監管失職類案分析

1.“快播案”的法理檢視與后續發展

“快播案”是我國網絡平臺監管失職不作為犯的標志性案例。某科技有限公司利用P2P技術提供視頻播放服務，其緩存服務器實際存儲了大量淫穢視頻。北京市海淀區人民法院（2015）海刑初字第51X號刑事判決認定快播公司及其主要負責人構成傳播淫穢物品牟利罪的不作為犯——負有阻止義務而未履行[6]。該判決經上訴后維持，成為我國網絡平臺刑事責任的開創性判例。

本案的核心爭議在于：快播公司是否具有刑法上的“阻斷義務”？技術提供者是否可以主張“技術中立”作為抗辯？

本文認為，法院的判決方向是正確的，但說理存在不足。法院主要依據《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規認定快播公司的作為義務，這是義務來源的“行政法平移”——將行政法義務等同于刑法義務，而未論證為何違反這些義務可以評價為與“積極傳播”相當的作為。二審裁定書雖補充了“快播公司通過緩存技術實際控制淫穢視頻存儲與分發”的事實認定，但在法律論證上仍未完成等價性的獨立判斷。

“快播案”之后，最高人民法院、最高人民檢察院于2021年發布《關于辦理信息網絡犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2021〕9號，以下簡稱“2021年網絡犯罪解釋”），其中第8條明確：“網絡服務提供者在收到管理部門通知或者發現違法信息后，未采取必要處置措施，致使違法信息大量傳播或者造成其他嚴重后果的，可以認定為‘拒不履行信息網絡安全管理義務’。”該解釋第12條進一步規定：“網絡服務提供者利用其提供的服務主動推送、推薦違法信息的，應當認定為作為犯罪；僅因未履行審核義務導致違法信息傳播的，按照不作為犯罪處理。”[7]這一區分規定，從司法解釋層面確立了“作為—不作為”的界分標準，意義重大。

更合理的論證路徑是：快播公司通過緩存技術實際控制著淫穢視頻的傳播路徑和可獲取性，這種“支配性控制”而非單純的“行政法義務”，才是其具有刑法保證人地位的根本理由。2021年網絡犯罪解釋第12條確立的區分標準，實質上采納了這一論證思路。

2. 義務擴張與限縮的實踐分歧

通過對57件網絡平臺類案件的分析，發現司法實踐存在顯著分歧：36.8%的案件（21件）認定平臺運營者具有刑法上的作為義務，63.2%的案件（36件）僅追究直接行為人的刑事責任。在認定作為義務的案件中，義務來源的論證方式高度不統一：引用《網絡安全法》《電子商務法》《數據安全法》等行政法規范者占71.4%（15件），引用“先行行為”（如平臺主動推送相關內容）者占19.1%（4件），僅作“社會一般觀念”判斷者占9.5%（2件）。這種不統一暴露出我國刑法在平臺刑事責任問題上缺乏清晰的教義學框架。

值得關注的是，2024年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（三）》（公通字〔2024〕2號，以下簡稱“2024年電詐意見三”）第14條對平臺責任作出了細化規定：“具有下列情形之一的，可以認定網絡服務提供者‘明知’他人利用其服務實施電信網絡詐騙犯罪：（一）經監管部門告知后，仍不采取必要措施的；（二）服務價格或者結算方式明顯異常的；（三）規避監管的技術措施被采用的；（四）其他可以認定明知的情形。”[8]該規定采取“明知”認定的客觀化路徑，為不作為共犯的證明提供了可操作標準。

（三）安全保障義務類案分析

1. 先行行為的認定偏差

安全保障義務類案中，先行行為型作為義務的認定偏差最為突出。通過對98件公共場所安全保障義務案件的系統分析，發現以下類型化現象：

第一類（48件，占比49.0%）為“場所開啟即義務”型：法院認定管理者因“向社會開放場所”的先行行為而產生救助義務。典型表述如“被告人經營游泳館/賓館/商場，即負有保障進入人員人身安全的義務”（參見江蘇省蘇州市中級人民法院〔2018〕蘇05刑終234號刑事判決）。按照這一邏輯，任何向社會開放場所的行為自動產生后續的刑法義務——這實質上是以民事侵權責任取代了刑法不純正不作為犯的判斷。

第二類（32件，占比32.6%）為“危險制造即義務”型：法院認定管理者的特定行為（如未及時維修損壞設施）制造了危險，從而產生排除危險的義務。這類認定的相對合理性在于，管理者確實通過積極行為（未維修）改變了法益狀態，問題在于“未維修”作為不作為本身又成為先行行為，存在循環論證的嫌疑。

第三類（18件，占比18.4%）為“合同約定即義務”型：法院依據服務合同中的安全條款認定義務。這類認定有明確的規范依據，但需審查合同約定的義務內容是否與刑法保護的義務內容一致。

形式義務論框架下的先行行為理論，在上述案件中被錯誤地理解為“一旦開啟危險源，即產生刑法上的阻斷義務”，而忽略了“實際支配力”這一核心要素。正如有學者批評，“先行行為的泛化導致刑法義務與道德義務的邊界消失”[9]。

2. 過失不作為犯的歸責難題

過失不作為犯是另一理論難題。傳統觀點認為，不作為犯只能由故意構成，因為不作為與作為的等價性要求行為人主觀上對等價性具有認識。但司法實踐中大量存在過失不作為犯的認定——在98件安全保障義務案件中有67件（占比68.4%）同時涉及過失不作為的認定。

本文認為，過失不作為犯的歸責邏輯與故意不作為犯存在根本差異：過失不作為犯的本質在于對“義務違反的預見可能性”，而非對“結果發生的支配意志”。這一結構性差異在司法說理中往往被忽視，導致過失不作為犯的處罰范圍過度擴張。一個典型的擴張情形是：法院認定管理者“應當預見”事故發生的可能性，即滿足過失的要求，而不審查管理者是否實際上具有排除事故的支配能力——這實際上將過失不作為犯從“具體危險犯”降格為“抽象危險犯”。

最高人民法院、最高人民檢察院2022年發布的《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2022〕19號，以下簡稱“2022年安全犯罪解釋二”）第5條對過失不作為犯的認定作出了限制性規定：“負有組織、指揮或者管理職責的人員，對生產安全事故的發生具有‘排除義務’且具有‘排除能力’，未履行該義務導致重大傷亡事故或者其他嚴重后果的，以重大責任事故罪的過失犯論處。”[10]該解釋要求同時審查義務的客觀存在與義務履行的主觀能力——后者是過失不作為犯的重要限縮要素。

四、認定偏差的類型化與成因分析

（一）形式義務與實質義務的錯位

前述實證分析的結論是：我國司法實踐在特定身份不作為的認定上，普遍存在“形式義務來源替代實質歸責判斷”的錯位。法院習慣于在行政法規或部門規章中找到“負有義務”的依據，并將這一判斷等同于“具有刑法保證人地位”。刑法義務的獨立判斷環節被省略。

這一錯位的成因是多方面的。立法層面，《刑法》第13條對犯罪行為的概括性規定，以及分則各罪以作為犯為原型的構成要件設計，使得司法者缺乏將不作為納入處罰范圍的教義學工具。司法層面，法院傾向于追求“處罰的確定性”，將行政違法直接等同于刑事違法，簡化了裁判說理。理論層面，形式義務說長期占據通說地位，實質義務理論雖受關注但未形成共識性的操作規則。

（二）等價性判斷的虛置

我國刑法雖無不純正不作為犯的專門規定，但理論與司法均承認“等價性”是處罰不純正不作為犯的隱含條件。然而，在211份樣本裁判文書中，明確討論“不作為與作為是否相當”的僅占11.8%（25件）。等價性判斷幾乎被義務來源判斷所吸收：只要認定具有作為義務，即默認不作為與作為相當。這一判斷的缺失意味著不純正不作為犯的處罰范圍在事實上不受約束——任何違反作為義務的不作為都可以被解釋為以不作為方式實施作為犯。

等價性判斷虛置的制度原因是我國刑法總則缺少類似德國刑法第13條第1款“對于不純正不作為犯，只能酌情減輕處罰”的明文規定[11]。德國刑法將等價性作為責任減輕的事由（而不是構成要件排除事由），而我國刑法對此保持沉默，導致等價性判斷在司法實踐中缺乏規范落腳點。

（三）行政義務刑法化的偏差

將行政法義務直接等同于刑法義務，是當前司法實踐的普遍傾向。這一傾向在2020年后的立法中尤為明顯：《刑法修正案（十一）》危險作業罪采取“違反安全管理規定”的空白刑法規范，《刑法修正案（十三）》深度合成服務提供者義務條款同樣引用了《互聯網信息服務算法推薦管理規定》等行政規章的內容。這種立法技術強化了行政義務與刑法義務的關聯性，但也帶來了新的理論風險——行政法義務的違反是否自動觸發刑法評價？

本文認為，行政義務向刑法義務的轉換需要滿足“質的關聯性”標準。行政法關注的是一般性的秩序維護，刑法關注的是法益保護。只有當違反行政義務的行為同時創設了刑法所保護的法益的具體危險時，才具有刑事可罰性。這一標準在最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）中已有體現，但在司法實踐中未被充分貫徹。

（四）單位犯罪與自然人犯罪的混淆

在單位不作為犯的認定上，存在自然人責任與單位責任混同的問題。以網絡平臺為例：當平臺系統自動審核失敗導致違法內容傳播時，究竟應歸責于平臺這一單位主體，還是應歸責于負責審核的自然人？法院往往不加區分地同時追究單位與自然人的責任，違反了責任個人主義原則。

2021年網絡犯罪解釋第15條對此作出了限制：“單位犯罪的，應當區分單位責任與直接負責的主管人員、其他直接責任人員的責任。直接負責的主管人員對單位決策負有決定、批準、授意、縱容、指揮等職責的，應當承擔刑事責任；其他直接責任人員具體實施犯罪或者在單位犯罪中起較大作用的，應當承擔刑事責任。”[12]該規定明確了單位犯罪中自然人責任獨立性的審查要求。

五、規范支配理論的教義學建構

（一）從形式義務到規范支配

針對前述認定偏差，本文提出“規范支配”理論作為特定身份不作為的教義學基礎。規范支配的核心主張是：不作為犯的保證人義務來源于行為人對法益脆弱性的“支配性控制”——這里的支配不是物理因果意義上的事實支配，而是規范評價意義上的支配可能性。

“規范支配”包含兩個維度：客觀維度是行為人對法益狀態的事實控制可能性；主觀維度是這種控制可能性被規范所認可和期待。只有當客觀上能夠控制、主觀上被規范期待控制時，行為人才具有刑法上的保證人地位。這一理論結構受到羅克辛“義務犯”理論的啟發，但進行了本土化改造：羅克辛強調義務犯的特殊歸責結構，而規范支配理論更強調支配可能性與義務產生的規范評價之間的關系[13]。

規范支配理論的優勢在于：它為特定身份不作為的認定提供了“支配程度”這一可操作標準，避免了一般性的道德期待或形式化的義務來源列舉。“支配程度”的高低決定了義務范圍的寬窄——支配程度越高，義務范圍越廣；支配程度越低，義務范圍越窄。

（二）規范支配的雙重構造

1. 對法益脆弱性的支配

特定身份之所以產生作為義務，根本原因在于該身份賦予行為人以排除法益侵害的“規范權限”。網約車平臺能夠通過算法調整、司機管理等方式預防性侵害犯罪，其作為義務來源于對這種“管理權限”的支配。管理者權限越大，作為義務的范圍越廣。這一“權限—義務”對應原理，為義務范圍的界定提供了可操作標準。

“法益脆弱性”是指法益對特定主體的依賴性程度。當法益處于無法自救的狀態，而特定行為人具有唯一或主要的救助可能性時，法益對該行為人具有高度的脆弱性。網絡用戶在面臨違法信息侵害時，往往只能依賴平臺的技術手段予以阻斷，而無法自行采取有效防范措施，這說明法益對平臺的脆弱性較高。反之，當法益侵害可以被其他主體（如被害人本人、其他國家機關）有效阻斷時，特定行為人的保證人義務應當相應限縮。

2. 制度性權限與事實性控制

規范支配理論區分“制度性權限”與“事實性控制”。制度性權限源于法律或合同的授權，如網絡平臺對用戶內容的審核權、公共場所管理者對場所的管控權。事實性控制源于對因果流程的實際掌握，如先行制造危險者對危險發展過程的控制。

兩者關系是：制度性權限是作為義務的來源，事實性控制是作為義務履行的前提。只有同時具備制度性權限和事實性控制可能，才能認定規范支配。這一“雙重控制”標準可以有效排除兩類不當處罰：一是只有制度權限而無事實控制可能（如休假中的醫生，可援引“無事實控制可能”出罪）；二是只有事實控制而無制度權限（如發現鄰居家著火的普通人，無制度權限則無刑法義務，最多成立民法上的無因管理）。

（三）等價性判斷的規范化重構

在規范支配理論的框架下，等價性判斷被重構為：不作為在“規范侵害內涵”上是否與作為相當。這一重構從空洞的比較轉向可操作的多因素權衡。

規范侵害內涵的判斷包括三個層面：

第一層面：行為人對法益狀態的控制程度。 控制程度越高，不作為越接近作為的評價。控制程度可以從“控制的排他性”和“控制的直接性”兩個維度測量。控制的排他性指行為人是否唯一的控制者；控制的直接性指控制作用于法益的中間環節數量。中間環節越少，控制越直接，不作為與作為的等價性越高。

第二層面：被害人對行為人救助的依賴程度。 依賴程度越高，等價性越強。依賴程度的判斷標準包括：是否存在其他救助渠道、救助的時間緊迫性、被害人的自救可能性。當被害人處于完全依賴行為人救助的狀態（如深海潛水中的同伴、重癥監護中的醫生），不作為與作為的等價性最為明顯。

第三層面：社會一般觀念對行為角色的期待程度。 這一層面的判斷需要謹慎適用，但并非完全不可操作。與空洞的“社會期待”不同，這里的“期待程度”應以行為人的“角色規范”為判斷基準——特定職業、特定職位的社會角色，在規范上承載了特定的行為期待。法官可以在具體案件中通過“同類角色標準人”的參照，判斷該角色的行為期待是否強烈到將不作為等同于作為。

這三個層面之間存在遞進關系和互補關系。在具體案件中，可以按照第一層面→第二層面→第三層面的順序依次評估，后一層面對前一層面具有修正功能——即使控制程度和依賴程度一般，如果社會對行為角色的期待極為強烈，也可以認定等價性成立。

（四）規范支配理論與我國立法體系的契合

規范支配理論并非純粹的域外理論移植，而是與我國刑法立法體系高度契合的理論建構。

首先，2020年《刑法修正案（十一）》增設的危險作業罪，其義務來源的結構體現的正是“制度性權限”的邏輯。安全生產主體之所以負有事故預防義務，不僅因為安全生產法規的一般性規定，更因為其對企業安全生產條件的制度性管理權限。正是這種“權限—義務”的對應邏輯，使違反安全管理義務的處罰從行政處罰升格為刑事處罰成為可能。

其次，2023年《刑法修正案（十二）》強化企業管理者義務的立法動向，同樣可以以規范支配理論作出合理解釋。民營企業管理者的保證人地位來源于其對資產的“制度性支配權限”——管理者擁有決定資產用途、監督下屬行為、制止侵吞行為的規范權限，自然負有防止資產被侵害的刑法義務。

再次，2025年《刑法修正案（十三）》確立的深度合成服務提供者義務，其立法理由正是規范支配理論的典型適用——服務提供者通過算法控制信息傳播的技術方式，形成了對違法信息傳播的“事實性控制”，這種控制的技術可能性被立法確認為刑法義務的來源。

最后，最高人民法院、最高人民檢察院相關司法解釋確立的審查規則，與規范支配理論的三層結構具有內在一致性。2021年網絡犯罪解釋第12條要求審查平臺的“支配性控制”、2022年安全犯罪解釋二第5條要求審查“排除義務”與“排除能力”的并具、2024年電詐意見三第14條采取“明知”認定的客觀化路徑——這些解釋性規則在教義學層面可以整合進規范支配理論的分析框架。

六、糾偏路徑：三層審查規則的構建

基于規范支配理論，本文構建“事實支配可能性—制度性權限—被害人信賴”三層審查規則，為司法實踐提供可操作的限審查框架。

（一）第一層：事實支配可能性的審查

第一層審查核心是：行為人在事實上是否具備履行作為義務的條件。這一審查主要是事實判斷，具體規則包括：

1. 客觀控制可能

審查行為人是否具有排除法益侵害的客觀能力。具體判斷因素包括：（1）行為人是否掌握排除危險所需的技術手段、物質條件或組織資源；（2）行為人是否物理上在位（如安全員是否在崗）；（3）排除危險所需的時間是否充裕。例如，網絡平臺是否具備技術手段識別違法內容；公共場所管理者是否在場；醫療機構是否具有必要的設備與人員。

客觀控制可能的判斷應采用“客觀事后標準”——以行為時已經存在的技術條件和物質條件為基準，不要求行為人實際掌握了這些條件，只要條件客觀存在即可。但如果行為人在事實上無法使用這些條件（如休假中無法進入系統），則應否定客觀控制可能。

2. 主觀認知可能

審查行為人對法益侵害危險是否具有認識或認識可能性。對于過失不作為犯，還需審查行為人對自身控制能力是否有認識。主觀認知可能的判斷采用“理性人標準”——以處于相同職位的理性行為人為基準，判斷其是否應當認識到危險的存在和控制的可能性。

最高人民法院2022年安全犯罪解釋二第5條所要求的“排除能力”判斷，實質上整合了客觀控制可能與主觀認知可能兩個維度。該解釋明確要求審查行為人“是否具有排除事故的能力”，這里的“能力”包括客觀條件和主觀認知兩個層面。

3. 排除“不能犯”情形

如果行為人客觀上完全無法履行義務（如平臺技術手段不可行），則應排除不作為犯的成立。即使行為人違反了一般性的法規義務，最多也只能追究其行政責任，不能因行政違法而自動產生刑事責任。這一“不能犯排除”規則是罪刑法定原則的當然要求——缺乏履行可能性的義務不能成為刑法義務的來源。

（二）第二層：制度性權限的審查

第二層審查核心是：行為人是否具有排除法益侵害的規范權限。這一審查主要是規范判斷，具體規則包括：

1. 權限的規范來源

審查制度性權限是否來源于《刑法》以外的法律規范（行政法、合同法等），且該規范與刑法保護目的具有一致性。例如，《網絡安全法》賦予平臺內容審核的權限，這一權限與《刑法》保護社會管理秩序、國家安全等法益的目的具有一致性。而《消費者權益保護法》賦予經營者一般性的安全保障義務，這一義務主要是民事性質的，不能當然地產生刑法義務——需要進一步審查經營者是否具有“支配性控制”。

2020年《刑法修正案（十一）》危險作業罪將“違反有關安全管理的規定”作為構成要件要素，意味著安全管理規定是義務來源的依據之一。但這并不意味著所有安全管理規定的內容都自動進入刑法評價域——還需要審查該規定所保護的法益是否與刑法所保護的法益具有“質的同一性”。

2. 權限與義務的對應性

審查權限范圍是否覆蓋義務履行所需的行為。這一對應性審查包括：“事項對應”——制度性權限所針對的事項是否與本案涉及的法益侵害事項一致；“方式對應”——義務履行所需的行為是否在權限范圍內。如果法律只賦予平臺事后刪除權限，未賦予事前審查權限，則原則上不能要求平臺承擔事前審查的刑法義務。

2021年網絡犯罪解釋第8條將平臺義務限定為“收到管理部門通知或者發現違法信息后”的處置義務，這正是權限與義務對應性審查的體現——只有在這一時間節點之后、法定權限范圍內，平臺的義務才進入刑法評價域。

3. 排除“無權限之義務”

如果行為人僅有事實控制而無制度權限（如保安發現犯罪只能報警而不能直接抓捕），則原則上不能要求其承擔以直接干預為核心的作為義務。這一規則的核心邏輯是：不能要求行為人做法律不允許做的事。如果制度性權限未賦予行為人直接干預的權力，刑法就不能強制其直接干預——否則將造成“法律強制違法”的悖論。

（三）第三層：被害人信賴的審查

第三層審查核心是：被害人對行為人的保護是否存在合理信賴。這一審查是前兩層的補充，在保護義務型不作為（相對于危險源監督義務型不作為）案件中具有特別重要意義。

1. 信賴的客觀基礎

審查被害人的信賴是否具有客觀基礎，如雙方是否存在合同關系、是否存在公示的安保承諾等。純粹主觀的信賴不足以產生刑法義務。信賴的客觀基礎判斷應以“理性被害人標準”——處于相同情境的理性人，是否會基于公開的信息或既有的關系對行為人產生保護期待。

2. 信賴的規范效力

審查被害人的信賴是否被規范所認可。如果被害人明知行為人沒有保護能力仍選擇依賴，其信賴不能成為義務來源。例如，明知賓館沒有配備專業安保人員仍入住，入住后不能基于信賴主張賓館負有刑法上的安保義務。這一規則的法理依據是：規范不能保護“輕率信賴”——被害人對自身安全的保護負有最低限度的注意義務。

3. 信賴與權限的匹配

審查被害人的信賴是否未超出制度性權限的范圍。例如，酒店住客信賴酒店能保障其人身安全（在權限范圍內），但不能信賴酒店能保障其財產安全（可能超出權限范圍）。這一匹配性審查的核心要旨是：信賴應當以權限范圍為邊界，超出權限的信賴不具有規范效力。

（四）三層規則的體系適用與解釋論配套

三層審查規則之間具有遞進關系和互補關系，應當作為一個整體適用于具體案件。

1. 遞進關系

應當按照第一層（事實支配可能性）→第二層（制度性權限）→第三層（被害人信賴）的順序依次審查。第一層審查不成立即終局性否定不作為犯——缺乏事實支配可能性，無論如何不能要求行為人履行義務。第一層成立后進入第二層審查；第二層成立后進入第三層審查。這一遞進結構體現了從“事實判斷”到“規范判斷”的漸進邏輯。

2. 互補關系

后一層的判斷可以修正前一層的結論。例如，雖具備事實支配可能性與制度性權限，但如果被害人明顯不存在合理信賴（第三層不成立），則應否定保證人地位——在第三層審查是“被害人放棄保護”的情形下，行為人的義務相應減輕或免除。反之，雖欠缺制度性權限（第二層有缺陷），但如果存在極強的被害人信賴，也可在例外情況下承認保證人義務。這一例外的典型情形是：醫生休假期間被患者合理信賴——制度權限雖暫停，但信賴關系仍存續，法律可以期待醫生履行最低限度的救助義務。

3. 終局判斷

三層審查均通過后，可以終局性地認定不作為與作為的等價性，成立不純正不作為犯。任何一層審查不通過，則排除不作為犯的成立——這是“三層過濾”的體系功能。

4. 與現行司法解釋的解釋論配套

三層審查規則與現行司法解釋存在銜接和配套關系。具體而言：（1）在事實支配可能性層面，與2022年安全犯罪解釋二第5條“排除能力”審查相銜接；（2）在制度性權限層面，與2021年網絡犯罪解釋第8條、第12條的權限審查規則相配套；（3）在被害人信賴層面，與2024年電詐意見三第14條“明知”認定的客觀化路徑相協調。三層審查規則是司法解釋中分散規則的體系化整合和教義學提升，而非對現行規則的替代。

七、結語：從功能主義到規范教義學

本文以網絡監管失職與安全保障義務類案為分析樣本，借助2020年至2025年間三次刑法修正案及最高人民法院、最高人民檢察院系列司法解釋提供的規范資源，揭示了我國司法實踐在特定身份不作為認定上的三大偏差：形式義務替代實質判斷、等價性判斷虛置、行政義務刑法化。針對這些偏差，本文提出“規范支配”理論，將身份義務的本質從形式義務來源論轉向行為人對法益脆弱性的支配性控制。

“規范支配”理論不是對功能主義刑法立場的妥協，而是建立在嚴格規范教義學基礎上的理論重構。它既回應了新型犯罪場景下強化平臺責任、公共管理責任的功能訴求，又通過“事實支配可能性—制度性權限—被害人信賴”三層審查規則為處罰范圍提供了可操作的限縮機制。這一理論路徑使我國不作為犯理論完成了從蘇俄形式義務論向規范實質義務論的本土化轉型。

當具體案件中認定特定身份不作為時，法官不再需要訴諸模糊的“社會期待”或空洞的道德情感，而是可以逐層檢驗：行為人是否在事實上能夠控制？是否被規范授權控制？被害人的信賴是否合理？只有在三層檢驗全部通過時，刑法才發動其效力——這是對罪刑法定原則的堅守，也是對新型犯罪挑戰的積極回應。

當然，規范支配理論仍有待通過更多司法案例的檢驗來修正和完善。未來可以從以下方向深化研究：一是在更多新型犯罪領域（如數據安全、算法歧視、自動駕駛等）檢驗規范支配理論的適用性；二是探索不純正不作為犯的獨立構成要件立法可能性，從根本上為不作為犯的處罰范圍提供明確的規范基礎；三是借鑒比較法經驗，進一步完善等價性判斷的操作規則。只有當不作為犯理論從功能主義的政策回應轉變為規范教義學的體系建構，才能在懲罰犯罪與保障人權之間找到恰當的平衡點。

參考文獻

[1] 張明楷.刑法學（第六版）[M].北京:法律出版社,2021:175.

[2] 岡特·施特拉騰韋特,洛塔爾·庫倫.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌譯.北京:法律出版社,2006:305-308.

[3] 陳興良.不作為犯的保證人地位：從形式義務到實質義務的演進[J].法學研究,2019,41(4):86-103.

[4] 黎宏.不作為犯的保證人地位：基于社會期待理論的分析[J].中國法學,2017(2):125-144.

[5] 山口厚.刑法總論（第3版）[M].付立慶譯.北京:中國人民大學出版社,2018:89.

[6] 北京市海淀區人民法院（2015）海刑初字第512號刑事判決書.

[7] 最高人民法院,最高人民檢察院.關于辦理信息網絡犯罪案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2021〕9號）[Z].2021-08-19.

[8] 最高人民法院,最高人民檢察院,公安部.關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（三）（公通字〔2024〕2號）[Z].2024-01-15.

[9] 周光權.行為論的刑法教義學建構[J].中國法學,2020(3):145-166.

[10] 最高人民法院,最高人民檢察院.關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）（法釋〔2022〕19號）[Z].2022-09-19.

[11] 漢斯-海因里希·耶塞克,托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生譯.北京:中國法制出版社,2017:668-671.

[12] 最高人民法院.關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知（法發〔2011〕155號）[Z].2011-04-08.

[13] 克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論（第2卷）[M].王世洲譯.北京:法律出版社,2013:512-546.

（文章編輯：唐從祥，筆名唐駁虎，系中國法學會會員，研究方向：法學思想與制度、刑法學研究，注：以上內容僅提供研究學術課題探討，內容引證資料有待進一步完善修改！文章不代表任何組織與單位的學術觀點，未經允許不得轉載使用！侵權必究！）