2026年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），是對2016年“法釋〔2016〕9號”司法解釋的重大調整，核心目標是統一國有企業與民營企業工作人員職務犯罪的定罪量刑標準，落實憲法層面的公私財產平等保護原則。然而，司法實踐中若機械適用該解釋，尤其是第八條“民企職務犯罪參照公職人員標準執行”的條款，將可能忽略民企與國企在法益侵害本質、抗風險能力上的根本差異，反而對民營經濟造成誤傷。本文通過梳理《解釋（二）》的立法邏輯與潛在風險，提出必須堅守“謙抑、審慎、善意”的司法理念，嚴格區分民企股東與雇員的身份邊界，全面貫徹從舊兼從輕的時間效力原則，嚴禁以追贓倒推定罪的程序規則，確保《解釋（二）》的適用既符合法律文本要求，又契合民營經濟的生存與發展現實。

一、《解釋（二）》的立法背景與核心爭議 1.2016年司法解釋的“雙軌制”及其異議

2016年“法釋〔2016〕9號”司法解釋確立了職務犯罪定罪量刑的“雙軌制”標準：針對國家工作人員的貪污、受賄罪，“數額較大”起點為3萬元；針對民營企業工作人員的職務侵占、非國家工作人員受賄罪，“數額較大”起點為6萬元（即貪污罪標準的2倍），“數額巨大”起點為100萬元（即貪污罪標準的5倍）。這一標準的設定并非“重公輕私”，而是基于兩類犯罪的法益侵害差異：前者既侵犯公共財產所有權，更損害國家公權力的廉潔性，后者僅侵犯民營企業的私有財產權與內部經營秩序，危害范圍嚴格限定于企業內部，未觸及國家治理的根基。

從2016年至2025年的司法實踐效果看，這一雙軌制標準有效避免了將民企經營中的靈活變通行為過度刑事化，為民營經濟的發展預留了必要空間。但也有不了解民營經濟實際情況的人提出，對民企職務犯罪設置更高的入罪門檻，是對民營企業的“隱性歧視”，與憲法規定的“公私財產平等保護”原則相悖，從而催生了新解釋的出臺。

2.《解釋（二）》的出臺：從“形式平等”到“實質公平”的嘗試

正是為回應上述爭議，《解釋（二）》第八條統一了公私主體的定罪量刑標準，以消除“雙軌制”帶來的形式不平等，實現“同罪同罰”的法治理想。

然而，《解釋（二）》的出臺并未平息爭議，反而引發了理論界與實務界的更廣泛討論。反對觀點指出，《解釋（二）》僅實現了“形式平等”，卻未兼顧民企與國企的“實質差異”：國有企業作為全民所有制企業，擁有完善的治理結構、穩定的后備團隊與國家層面的資源兜底——即使核心管理人員因職務犯罪被追責，企業仍能通過制度化的流程完成權力交接，基本不會影響正常生產經營；而民營企業的核心特征是“人合性”，絕大多數民企的生存與發展高度依賴實際控制人或核心股東的個人能力，企業資產甚至與家庭資產存在一定程度的混同，經營中的靈活調配行為（如臨時拆借資金用于應急）是其適應市場競爭的必要手段。若忽視這一差異，將可能導致“辦理一個案件，垮掉一個民企，失業一批員工”的嚴重后果。

二、《解釋（二）》第八條的適用風險

《解釋（二）》第八條是全文的核心條款，也是爭議的焦點。若不厘清其適用邊界，將可能從“產權保護工具”異化為“折騰民企的武器”。

1.法益侵害的本質差異：為何不能“一視同仁”？

刑法的核心原則是“罪責刑相適應”，即刑罰的輕重應當與犯罪行為的社會危害性、行為人的主觀惡性相匹配。這一原則要求司法機關在定罪量刑時，必須穿透行為的表面形式，直擊其對社會的實際危害。具體到貪污罪與職務侵占罪，二者的法益侵害存在本質區別：

（1）貪污罪侵犯的是復雜客體。一方面是公共財產的所有權，另一方面是國家公權力的廉潔性。公權力的廉潔性是國家治理的基石，一旦被侵蝕，不僅會造成公共財產的直接損失，更會破壞政府的公信力，動搖社會公眾對法治的信仰。正因如此，刑法對貪污罪設置了更為嚴厲的處罰標準。

（2）職務侵占罪侵犯的是簡單客體。僅為民營企業的私有財產權與內部經營秩序。這類犯罪的危害范圍嚴格限定于企業內部，不會傳導至國家治理層面——即使某家民企因職務侵占遭受損失，也不會影響整個市場體系的正常運轉。

《解釋（二）》第八條將兩類犯罪的定罪量刑標準統一，看似實現了“平等保護”，實則違背了“罪責刑相適應”的基本原則。正如刑法學界的普遍觀點：“若對侵害不同法益的犯罪適用相同標準，刑法的正義性將無從談起。”

2.民營企業的脆弱性：經不起機械司法的折騰

民營企業與國有企業的抗風險能力存在天壤之別。2025年中華全國工商業聯合會的調研數據顯示：全國實有民營經濟組織達1.85億戶，占經營主體總量的96.76%，其中民營企業數量突破5800萬戶，個體工商戶達1.27億戶。這些市場主體中，90%以上是從業人員不足50人的小微企業，它們沒有國企的資源優勢，也沒有完善的治理結構，其生存與發展幾乎完全依賴實際控制人的個人能力。

兩類企業的抗風險差異，在司法實踐中體現得尤為明顯：

（1）國有企業的核心管理人員因職務犯罪被抓后，企業可通過完善的治理結構迅速完成權力交接。這是因為國企的運營依賴制度而非個人，即使核心人員缺位，制度仍能保障企業正常運轉。

（2）民營企業的實際控制人一旦被采取羈押性強制措施，企業往往會陷入“群龍無首”的困境。銀行可能因風險評估收緊貸款，供應商可能因擔憂回款中斷供貨，客戶可能因信任危機終止合作，從而導致企業倒閉、員工失業。

這種差異的根源，在于兩類企業的“人合性”與“資合性”的本質區別：國有企業以“資合性”為主，民營企業以“人合性”為主，民營企業家個人的能力與信譽是企業生存的核心支柱。正因如此，針對民營企業的司法行為，必須比針對國企的司法行為更加審慎——稍有不慎，就可能摧毀一個民營企業的生存根基。

《貪污賄賂解釋二》第8條規定，本想平等保護民營企業，但實施效果可能變異為更加折騰民營企業。因為大幅降低入罪門檻后，第8條規定可能從理想中的“保護工具”異化為股東內斗的“攻擊武器”；且在“趨利性執法”“遠洋捕撈”屢見不鮮的當下，大幅降低入罪門檻，也在客觀上擴充了選擇性執法的“案源”。

顯而易見，國有企業，不管誰被抓、不管關多久，甚至董事長、總經理被一鍋端，人員可以迅速補充，企業基本不受影響，因為他們都是打工者。但民營企業不一樣，身家性命系于老板一人，只要老板被抓一天，企業就受影響，如果關上半年，企業基本倒閉。兩者能一樣？！

《解釋（二）》第八條可能成為部分辦案機關“合法傷害”民企的工具。這絕非危言聳聽，而是無數民營企業家未來可能的真實遭遇！

三、《解釋（二）》第八條的適用邊界

為避免《解釋（二）》第八條的異化，必須對其進行限縮解釋，明確其適用的剛性邊界——這不僅是對法律文本的尊重，更是對民營經濟生存權的保障。

1.務必準確理解《解釋（二）》第八條是柔性標準

《解釋（二）》第八條是柔性標準，而非剛性要求。因為《解釋（二）》第八條使用的是“參照”而非“按照”。

在法律解釋學中，“按照”是剛性的強制要求，司法機關必須嚴格執行；而“參照”是柔性的裁量授權，允許司法機關結合案件的具體情況進行調整。這明顯體現了立法者的審慎態度——它要求司法機關不能機械套用國家工作人員的標準，必須考慮民企的實際情況，綜合考量行為人的身份、行為性質、危害后果等因素定罪量刑。

2.務必嚴格區分民營企業的股東、實際控制人與普通雇員

這是民企職務犯罪與國企職務犯罪最核心的差異點。國企工作人員均是“打工者”，與企業財產無任何權屬關聯，其利用職務便利侵占企業財產的行為，必然具有“非法占有目的”；但民企股東是企業的所有者，其對企業財產的處置行為，本質上是對自身權益的處分——只要未超出持股比例，就屬于民事自治范疇，不應被認定為犯罪。

3.務必堅持主客觀相統一的原則

認定職務侵占罪，不僅要看行為人是否實施了“侵占本單位財物”的行為，更要看其是否具有“非法占有為目的”。對于民營企業股東之間的財產爭議，應當通過民事訴訟途徑解決，而非動用刑事手段。

故建議對民企職務犯罪進行限縮解釋：公司、企業或者其他單位的股東，侵占本單位財物，未超出其持股比例對應份額的，不認定為‘以非法占有為目的’，依法不構成職務侵占罪。

綜上，民企股東與普通雇員的身份差異，是界定職務侵占罪罪與非罪的核心標準。這是由民企的“人合性”特征決定的：民企的股東既是企業的所有者，也是企業的經營者，其對企業財產的處置權，是基于所有權而非職務便利。只有嚴格區分股東與雇員的身份邊界，才能避免將民企的正常經營行為過度刑事化，真正實現《解釋（二）》的立法初衷。

四、《解釋（二）》的時間效力

務必準確理解《解釋（二）》的時間效力，嚴格遵循從舊兼從輕原則。

1.從舊兼從輕原則的法理基礎

對于司法解釋的時間效力，最高人民法院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》明確規定：“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”這意味著，司法解釋的時間效力同樣遵循“從舊兼從輕”的原則，不能溯及既往加重行為人的責任。

《解釋（二）》對職務侵占罪、挪用資金罪等罪名的定罪量刑數額標準的調整，整體對被告人不利。根據從舊兼從輕原則，對于行為發生在2026年5月1日之前的案件，應適用舊解釋。

2.職務侵占罪的“數額特別巨大”的認定

對于職務侵占罪“數額特別巨大”的認定，也應當從舊兼從輕原則。

2016年解釋之所以未規定職務侵占罪“數額特別巨大”的標準，是因為當時刑法未規定這一檔量刑幅度。假如當時刑法有規定，司法解釋肯定也會規定按照貪污罪“數額特別巨大”標準的2倍或者5倍執行。而且后來的司法實踐中，各地也是遵此原則，按照貪污罪“數額特別巨大”標準的2倍至5倍執行的。

例如，某省法院檢察院聯合內部發文，將職務侵占罪“數額特別巨大”的標準定為1000萬元——這一標準是基于2016年司法解釋的精神，結合本地經濟發展水平制定的。即使《解釋（二）》將“數額特別巨大”的標準調整為300萬元，對于2026年5月1日之前發生的職務侵占行為，該省仍應按1000萬元的標準認定“數額特別巨大”。

這一要求并非對法律的“變通適用”，而是對罪刑法定原則的嚴格遵守。

五、《解釋（二）》第二十三條的適用

《解釋（二）》第二十三條規定了贓款贓物的追繳規則，但其表述較為模糊，容易被濫用為“以追贓倒推定罪”的工具，這是司法實踐中另一個可能傷害民企的風險點。

1.風險分析

《解釋（二）》第二十三條規定：“贓款贓物尚未交付給受賄人或者已退還行賄人的，依法向行賄人追繳；由第三人代為持有、保管的，依法向第三人追繳。”這一規定本身符合刑法第六十四條的精神，但在司法實踐中，可能出現適用偏差：

（1）混淆犯罪形態。將“受賄未遂”認定為“既遂未交付贓款”，進而啟動追繳程序。比如某民企負責人曾承諾為供應商謀取利益，但未實際收受任何財物，卻被辦案機關認定為“受賄既遂”，并查封了其個人資產。這種做法違背了刑法的犯罪構成理論——受賄既遂的核心是“權錢交易的完成”，若行為人未實際收受財物，即使有承諾，也屬于未遂，不應追繳。

（2）擴大追繳范圍。將民企的正常經營性資產、股東的家庭合法財產納入追繳范圍。比如某制造企業的實際控制人因涉嫌非國家工作人員受賄罪被立案，辦案機關不僅查封了企業的生產設備，還凍結了其配偶的個人銀行賬戶，導致企業無法正常生產，最終被迫停產停業。這種行為嚴重超出了“違法所得”的范圍，本質上是對民企合法權益的侵害。

（3）以追贓倒逼定罪。部分辦案機關為了完成追贓指標，先查封、扣押、凍結民企的資產，再反向尋找“犯罪線索”，甚至將民事糾紛包裝成刑事犯罪。比如某民企與供應商因貨款糾紛產生矛盾，供應商舉報該民企負責人“非國家工作人員受賄”，辦案機關先凍結了企業的賬戶，再要求企業“退贓”，否則就追究刑事責任。

2.適用條件

為避免上述風險，適用《解釋（二）》第二十三條必須符合以下條件，這不僅是對司法權力的必要限制，也是對民企合法權益的必要保障：

（1）以既遂犯罪為適用前提。必須先通過證據證明行為人的行為已構成犯罪既遂，才能依法追繳贓款贓物；若行為屬于犯罪未遂或不構成犯罪，不得啟動追繳程序。比如某民企員工侵占企業財物，但尚未實際控制該財物（如財物仍在企業倉庫中），屬于犯罪未遂，不應追繳。

（2）嚴格限定追繳范圍。追繳的對象必須是“違法所得”，即行為人通過犯罪行為直接獲取的財物；對于民企的正常經營性資產、股東的家庭合法財產，即使與犯罪行為有間接關聯，也不得追繳。

（3）堅持證據裁判原則。認定“違法所得”必須有確實、充分的證據，不得僅憑口供或猜測認定。比如某辦案機關僅根據行賄人的口供，就認定某民企負責人收受了100萬元賄賂，這種做法明顯違反證據裁判原則——必須有銀行流水、財務憑證等客觀證據佐證，才能認定違法所得的存在。

（4）慎用強制性措施。對民企的涉案財產，應優先采用“活封”“活扣”的方式，避免影響企業的正常生產經營。比如某民企的生產設備是違法所得購買的，辦案機關可查封該設備，但允許企業繼續使用，待案件審結后再處置，而非直接扣押導致企業停產。

規定這些前提條件的核心，是防止追贓程序異化為“合法傷害”民企的工具，確保司法行為的正當性與合理性。

六、結語

《解釋（二）》的出臺，是我國刑事司法體系在產權保護領域的一次重要探索——它試圖通過統一公私主體的定罪量刑標準，實現憲法層面的公私財產平等保護。這一立法初衷值得肯定，但法律的生命在于實施，若不能結合民營經濟的實際情況正確適用，再好的法律也可能異化為傷害民企的工具。

司法機關在適用《解釋（二）》時，必須堅守“謙抑、審慎、善意”的理念，嚴格區分民企股東與雇員的身份邊界，全面貫徹從舊兼從輕的時間效力原則，嚴禁以追贓倒推定罪的程序規則。只有這樣，才能真正實現《解釋（二）》的立法初衷，讓民營企業在法治的陽光下健康發展。

我們必須清醒地認識到：民營企業真的經不起折騰，民營企業家傷不起，民營經濟傷不起。司法機關的每一次機械執法，都可能摧毀一個企業的生存根基；每一次趨利性執法，都可能動搖民營企業家的發展信心。因此，《解釋（二）》的適用，必須回歸到“保護民營經濟”的核心目標上來——這不僅是對法律的尊重，更是對國家發展大局的負責。