近日，最高人民法院知識產權法庭公布一起適用懲罰性賠償典型案例。該案判決對加強知識產權司法保護，完善知識產權懲罰性賠償裁判規則，切實發揮懲罰性賠償懲戒侵權行為、有效救濟權利、激勵創新創造的制度價值具有積極意義，對同類案件處理具有一定參考價值。現予轉載，以饗讀者。

確定懲罰性賠償倍數時應考慮侵權行為的隱蔽性和侵權人逃避追責的可能性

——（2023）最高法知民終2573號

近日，最高人民法院知識產權法庭審結一起涉紅外成像儀內置軟件的侵害計算機軟件著作權糾紛上訴案，支持涉案軟件著作權人提出的懲罰性賠償請求，改判賠償經濟損失約5448萬元。二審判決指出，人民法院在確定知識產權侵權懲罰性賠償的倍數時，除了應考慮侵權人的主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等基本因素外，還應將侵權行為的隱蔽性和侵權人逃避法律追責的可能性作為裁量因素，對于存在侵權手段隱蔽、侵權證明難度大、侵權行為被發現和查證的概率較低的情形，可以適當提高懲罰性賠償的倍數。

本案中，甲公司成立于2008年3月，專業從事紅外熱像儀的研發和生產，涉案權利軟件系紅外熱像儀內置軟件，由FPGA程序、電池電量檢測驅動程序、溫度傳感器驅動程序和紅外庫壓縮算法程序四部分組成。乙公司于2017年10月成立，其法定代表人梁某曾在甲公司工作8年并擔任公司總經理。梁某于2016年7月從甲公司離職，且在離職前以財務負責人、聯絡人身份申請設立丙公司。丙公司于2016年7月成立，并于2016年12月開始對外銷售紅外熱像儀。2019年5月，丙公司的股東變更為乙公司。甲公司經調查發現，乙公司、丙公司生產、銷售的紅外熱像儀內置軟件與甲公司的權利軟件實質性相似，于2021年8月向法院起訴乙公司、丙公司侵害其計算機軟件著作權。

一審判決認為，乙公司、丙公司生產、銷售的紅外熱像儀侵害了甲公司權利軟件的復制權、發行權，丙公司已被乙公司吸收合并，丙公司在本案中應承擔的侵權責任由乙公司承擔，故判令乙公司停止侵權，并酌定乙公司向甲公司賠償經濟損失1400萬元、維權合理開支101萬元。一審判決對甲公司主張的懲罰性賠償未予支持。

甲公司、乙公司均不服，提出上訴。甲公司主張，一審判決的賠償數額計算有誤，且對2021年1月1日之后的侵權行為應適用懲罰性賠償；乙公司主張其行為不構成侵權。

最高人民法院二審認為：乙公司生產、銷售的紅外熱像儀內置軟件與甲公司權利軟件構成實質性相似，結合梁某等曾在甲公司的任職經歷，乙公司存在接觸權利軟件的可能性，故乙公司不構成侵權的上訴主張不能成立。一審判決判令乙公司停止侵權并酌情支持甲公司合理開支101萬元并無不當，二審判決對此予以維持。

首先，本案可以適用懲罰性賠償。其一，乙公司具有較為明顯的侵權故意。其法定代表人梁某在甲公司任職長達8年并擔任甲公司總經理，理當知道甲公司對權利軟件享有著作權的基本事實，且具有接觸權利軟件的可能性。其二，乙公司、丙公司侵權行為情節嚴重。梁某在離職前即申請設立丙公司，并于丙公司成立不到5個月開始銷售被訴侵權產品。被訴侵權行為持續時間較長，乙公司至本案一審審理時仍在就被訴侵權產品參與投標活動。此外，乙公司經一審法院釋明后拒不提交被訴侵權軟件源代碼以供司法鑒定機構進行技術比對，拒絕提交其與丙公司的財務賬冊以查明侵權違法所得。對甲公司提出的懲罰性賠償主張，依法應予支持。

其次，關于懲罰性賠償基數的確定。對于民法典實施日（2021年1月1日）之前的侵權行為，因當時的法律并未規定著作權侵權懲罰性賠償制度，故對該期間發生的侵權行為原則上不適用懲罰性賠償，僅支持補償性賠償。2021年1月1日之前，乙公司、丙公司的被訴侵權產品總銷售額約1.7億元；參考同業公司、同類產品40%-60%利潤率區間，酌定被訴侵權產品銷售利潤率50%；基于內置軟件功能是決定紅外成像儀性能的核心要素，酌定被訴侵權軟件對產品銷售利潤的貢獻率50%，計算得出乙公司、丙公司該期間內侵權獲利約4256萬元。對于民法典實施日之后的侵權行為，依法可以適用懲罰性賠償。2021年1月1日之后，乙公司的被訴侵權產品銷售額約1191萬元，依據前述計算方式，計算得出乙公司侵權獲利約298萬元，此部分既作為補償性賠償數額，也應依法作為適用懲罰性賠償的基數。

最后，關于懲罰性賠償倍數的確定。在確定懲罰性賠償倍數時，應考慮侵權行為的隱蔽性和侵權人逃避追責的可能性。本案中，甲公司在一審期間曾多次申請對乙公司、丙公司的財務賬冊進行司法審計，因乙公司不予配合，未能取得相關財務賬冊。后甲公司通過向案外人單位調取乙公司、丙公司的投標材料，并根據投標材料所反映的交易情況向一審法院申請調取乙公司、丙公司的銷售發票，由此對被訴侵權產品的銷售額進行統計。因此，存在甲公司因未查詢到有關單位招投標情況而未能將被訴侵權產品銷售額完整統計的較大可能。綜合考慮乙公司具有明顯侵權故意、侵權行為情節嚴重等因素，尤其是被訴侵權軟件系內置于硬件設備中，主要通過招投標形式向特定客戶銷售，侵權行為隱蔽性較高，權利人證明難度較大，侵權行為被發現和查證的概率相對較低，二審判決以乙公司在2021年1月1日之后的侵權獲利為基礎，對于甲公司提出的3倍懲罰性賠償請求予以支持。據此，二審改判乙公司向甲公司賠償經濟損失共計約5448萬元。

來源 | 最高人民法院知識產權法庭

編輯 | 許曉琪

校對 | 羅冠明

審核 | 冼文光