來(lái)源：市場(chǎng)資訊

（來(lái)源：金誠(chéng)同達(dá)）

作者 | 徐秦

摘要

刑事辯護(hù)的基本功是閱卷，但實(shí)踐中，真正決定案件走向的，往往是閱卷之后的再調(diào)查。案卷呈現(xiàn)的是偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)固定、篩選和解釋過的材料。面對(duì)可能存在的冤案或爭(zhēng)議案件，筆者（徐秦律師）作為具有多年刑事偵查工作經(jīng)驗(yàn)的警察，通常會(huì)從中分析取證路線、指控假設(shè)和證據(jù)缺口，再用合法方式補(bǔ)充證據(jù)、還原事實(shí)。本文所說的“偵查思維”，指辯護(hù)人在法律邊界內(nèi)形成事實(shí)追問能力、證據(jù)復(fù)原能力和線索轉(zhuǎn)化能力；它并不涉及替代偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案中的商品來(lái)源追溯，非法經(jīng)營(yíng)案中聊天記錄里“不知情”內(nèi)容的查找，詐騙案中完整溝通語(yǔ)境的還原，都說明刑辯工作不能停在“卷內(nèi)挑刺”。有效辯護(hù)應(yīng)當(dāng)圍繞犯罪構(gòu)成和證明標(biāo)準(zhǔn)，把疑點(diǎn)轉(zhuǎn)化為證據(jù)線索，把證據(jù)線索轉(zhuǎn)化為程序申請(qǐng)，把程序申請(qǐng)轉(zhuǎn)化為足以動(dòng)搖指控事實(shí)的辯護(hù)意見。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)；偵查思維；事實(shí)還原；電子數(shù)據(jù)；調(diào)查取證；無(wú)罪辯護(hù)

01.

卷宗只是起點(diǎn)

筆者代理的很多刑事案件，接手時(shí)已經(jīng)過了偵查階段。卷宗擺在面前，起訴意見書、訊問筆錄、被害人陳述、鑒定意見、電子數(shù)據(jù)、資金流水等等，看似材料齊全。但在實(shí)際辦案時(shí)，筆者第一件事并非急著寫辯護(hù)詞或法律意見，而是先把卷宗當(dāng)作偵查活動(dòng)的結(jié)果來(lái)讀。證據(jù)是誰(shuí)找來(lái)的，為什么找這份，為什么沒有另一份，為什么只截取這一段聊天記錄，為什么沒有追上游、查原始載體、核實(shí)交易背景，這些問題比單純摘錄矛盾更重要。

《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任，是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。這句話放到實(shí)務(wù)中，筆者理解有兩層工作：一層是審查卷內(nèi)證據(jù)，另一層是提出材料和意見。材料從哪里來(lái)，意見如何形成，都離不開對(duì)案件事實(shí)的重新審視。

偵查機(jī)關(guān)辦案通常有一個(gè)起點(diǎn)：報(bào)案、舉報(bào)、行政移送、網(wǎng)絡(luò)線索、平臺(tái)數(shù)據(jù)、被害人陳述。隨后形成一個(gè)初步假設(shè)，再圍繞這個(gè)假設(shè)取證。假設(shè)一旦形成，取證方向容易順著有罪敘事走。筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師的工作，就是把這條路倒著走一遍，即先找指控的支點(diǎn)，再找支點(diǎn)下面的材料，最后看材料能不能撐住犯罪構(gòu)成。

這就是刑辯中的偵查思維。它是一套辦案方法：把案卷拆開，把指控拆開，把證據(jù)形成過程拆開。案卷里有什么，要看；案卷里缺什么，更要看。

02.

拆解指控的底層邏輯

辦案不能先入為主地喊無(wú)罪。刑辯的第一步，是把罪名拆成待證事實(shí)。每一個(gè)待證事實(shí)，都要對(duì)應(yīng)證據(jù)。沒有證據(jù)的地方，就是爭(zhēng)點(diǎn)；只有推斷沒有事實(shí)的地方，就是突破口。

以筆者代理的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品改判案為例，控方通常要證明四個(gè)問題：商品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品；行為人實(shí)施了銷售或待銷售行為；行為人主觀上明知；金額或情節(jié)達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。2025年4月26日起施行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋，對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品中的“明知”列舉了若干認(rèn)定情形，同時(shí)保留了反證空間，即有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外。這給辯護(hù)留下了實(shí)務(wù)空間。律師不能只說“沒有明知”，還要查明控方用什么事實(shí)推定明知。

如果控方依據(jù)“進(jìn)貨價(jià)格明顯偏低”推定明知，就要查正常市場(chǎng)折扣、清倉(cāng)渠道、平臺(tái)補(bǔ)貼、代理價(jià)格體系。如果控方依據(jù)“非正規(guī)渠道”推定明知，就要追上游供貨資質(zhì)、授權(quán)文件、貨物流向、付款路徑、物流記錄、批次編碼、防偽碼。指控的邏輯越具體，辯護(hù)的調(diào)查越有方向。

筆者代理的另一起詐騙不起訴案也是如此。詐騙不是普通交易失敗的刑法表達(dá)。詐騙指控要解決欺騙行為、錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、財(cái)產(chǎn)處分、損失結(jié)果以及非法占有目的。辯護(hù)人如果只從被害人陳述里找矛盾，很容易停在表面。真正需要查的，是行為人取得財(cái)物前后的完整行為：有沒有披露風(fēng)險(xiǎn)，有沒有履約準(zhǔn)備，有沒有真實(shí)投入，有沒有持續(xù)溝通，有沒有返款或補(bǔ)救，有沒有逃匿、改號(hào)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。非法占有目的通常不能靠一句話證明，要從行為鏈條里推出來(lái)，也可以被行為鏈條推翻。

03.

把疑點(diǎn)變成可提交的證據(jù)線索

辯護(hù)意見里寫“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，多數(shù)時(shí)候不難，也是很多辯護(hù)人寫的內(nèi)容。難的是說明哪里不清、為什么不足、缺了什么證據(jù)、下一步應(yīng)當(dāng)調(diào)取什么?！缎淌略V訟法》允許辯護(hù)律師經(jīng)有關(guān)單位和個(gè)人同意收集材料，也允許申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》還規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在偵查期間收集的無(wú)罪、罪輕證據(jù)未提交的，可以申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)調(diào)??；案件移送起訴后，辯護(hù)律師申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查并說明處理結(jié)果。審判階段，最高人民法院刑訴法解釋也規(guī)定了辯護(hù)人申請(qǐng)人民法院調(diào)取無(wú)罪、罪輕證據(jù)以及向證人、單位、個(gè)人收集調(diào)取證據(jù)的路徑。

這些規(guī)定在紙面上是律師的權(quán)利基礎(chǔ)，在辦案中是重要的工具。工具要用得上，申請(qǐng)就不能空泛。申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)，最好寫清三件事：第一，證據(jù)名稱或證據(jù)線索；第二，證明對(duì)象；第三，為什么該證據(jù)可能影響定罪量刑。

04.

偵查思維如何落地

（一）趙某（化名）銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案

在筆者代理的趙某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案這類案件中，常見辯護(hù)誤區(qū)是把重心放在權(quán)利人鑒定意見上，反復(fù)爭(zhēng)論“是不是假貨”。這個(gè)方向需要做，但還不夠。商品來(lái)源更關(guān)鍵。

如果通過公開渠道檢索發(fā)現(xiàn)，部分涉案商品的來(lái)源可能是商標(biāo)權(quán)人的金牌代理商，辯護(hù)工作就有了新的抓手。接下來(lái)要做的，是把網(wǎng)頁(yè)截圖背后的線索做成證據(jù)鏈：代理商是否真實(shí)存在；授權(quán)期限是否覆蓋涉案時(shí)間；授權(quán)區(qū)域和品類是否覆蓋涉案商品；交易單據(jù)、付款記錄、物流記錄是否能和涉案商品對(duì)應(yīng)；商品批次、防偽碼、包裝細(xì)節(jié)是否能和權(quán)利人體系內(nèi)商品匹配；權(quán)利人或代理商能否出具說明或接受司法機(jī)關(guān)核實(shí)。

通過辯護(hù)思維，通過公開途徑，找到了證明絕大部分商品來(lái)源于這家B公司就是商標(biāo)權(quán)人的金牌代理商。結(jié)合在案證據(jù)，最后實(shí)現(xiàn)案件改判。

（二）況某（化名）非法經(jīng)營(yíng)案

在筆者代理的另外一起況某（化名）非法經(jīng)營(yíng)不起訴案，非法經(jīng)營(yíng)案件常常依賴“明知違法”“共同經(jīng)營(yíng)”“參與決策”等判斷。偵查機(jī)關(guān)提交的聊天記錄，通常會(huì)突出指向違法經(jīng)營(yíng)的片段。辯護(hù)人不能只跟著這些片段走。應(yīng)當(dāng)回到完整聊天記錄，查行為人當(dāng)時(shí)到底知道什么，不知道什么，問過什么，被告知什么，負(fù)責(zé)什么。

這里的重點(diǎn)是完整性。單獨(dú)一句“我不知道”沒有多少力量。多次詢問、多次被解釋、缺少經(jīng)營(yíng)收益分配，再和其他實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)案件的人的關(guān)系結(jié)合起來(lái)，證明力就會(huì)顯著提高。最后通過梳理聊天記錄中的況某明確沒有參與事實(shí)犯罪行為的證據(jù)，結(jié)合最終的法律意見，實(shí)現(xiàn)案件法定不起訴。

（三）勛某詐騙案

在筆者代理的勛某詐騙不起訴案件中，聊天記錄常被用來(lái)證明虛構(gòu)事實(shí)或拖延欺騙。辯護(hù)人需要查的，是聊天記錄的全貌。案發(fā)前，行為人如何介紹事項(xiàng)；交易中，是否披露風(fēng)險(xiǎn)和困難；出現(xiàn)糾紛后，是否解釋原因、提出解決方案、繼續(xù)履行或返還部分款項(xiàng)；被害人是否了解交易風(fēng)險(xiǎn)；雙方是否存在長(zhǎng)期合作關(guān)系。

控方指控的依據(jù)是請(qǐng)托事項(xiàng)不可能完成，且夸大其自身的辦案能力，并提交了控方版聊天記錄。但通過比對(duì)聊天記錄，最后發(fā)現(xiàn)控方版的聊天記錄和辯方版的聊天記錄存在關(guān)鍵差異，控方版聊天記錄刪除了三條聊天記錄，這關(guān)鍵三條聊天記錄反映出，勛某無(wú)詐騙故意，一方面其自己認(rèn)為事情一定能辦成，另一方面，他如實(shí)告知了事情的真實(shí)情況。最后案件自然實(shí)現(xiàn)不起訴。

詐騙辯護(hù)最怕只說“沒有非法占有目的”。這句話本身沒有證據(jù)力量。真正有用的表達(dá)是：哪些客觀行為與非法占有目的不相容，哪些材料能夠證明行為人在取得財(cái)物時(shí)仍有履約意愿和履約能力，哪些后續(xù)行為說明其處理的是交易風(fēng)險(xiǎn)而非犯罪收益。

05.

冤案平反給辯護(hù)人的啟示

刑事冤案的共同特點(diǎn)之一，是早期有罪假設(shè)一旦形成，后續(xù)程序容易圍繞這個(gè)假設(shè)補(bǔ)強(qiáng)。聶樹斌案再審改判無(wú)罪時(shí)，公開材料顯示，該案缺乏能夠鎖定其作案的客觀證據(jù)，作案時(shí)間、作案工具來(lái)源、被害人死亡時(shí)間和死因等均存在重大疑問，原判據(jù)以定案的證據(jù)沒有形成完整鎖鏈。張玉環(huán)案中，檢察機(jī)關(guān)再審出庭意見指出，原審物證證明力不足，有罪供述在作案地點(diǎn)、手段、拋尸時(shí)間等重要環(huán)節(jié)存在重大差異；江西高院最終于2020年8月4日宣告張玉環(huán)無(wú)罪。[8] 呼格吉勒?qǐng)D案再審中，內(nèi)蒙古高院認(rèn)為原審事實(shí)不清、證據(jù)不足，采納辯護(hù)意見和檢察機(jī)關(guān)意見，宣告無(wú)罪。

這些案件提醒刑辯律師：不能把“卷內(nèi)已有材料”當(dāng)成事實(shí)邊界。真正要追問的是，有沒有客觀證據(jù)鎖定被告人；供述能否和物證、現(xiàn)場(chǎng)、時(shí)間線相互印證；間接證據(jù)能否形成完整鎖鏈；是否存在不能排除的另一種可能。

偵查思維的價(jià)值，在于盡早阻斷錯(cuò)誤敘事的推進(jìn)。偵查階段、審查起訴階段、一審階段，每往后一步，糾偏成本都會(huì)增加。辯護(hù)人越早把證據(jù)缺口講清，把新的證據(jù)線索提交出來(lái)，越可能避免案件被程序慣性推著走。

06.

把偵查思維做成可視化，路徑可以被復(fù)制

筆者覺得辦案比較累，主要是因?yàn)檗k案機(jī)很細(xì)。筆者認(rèn)為，偵查思維不能停在感覺上，而是必須得可視化。實(shí)務(wù)中，可以按以下路徑推進(jìn)，供參考：

1. 拆罪名。把指控罪名拆成構(gòu)成要件和待證事實(shí)，例如行為、結(jié)果、因果關(guān)系、主觀明知、非法占有目的、數(shù)額、情節(jié)、共同犯罪地位。

2. 畫證據(jù)圖。把每一份證據(jù)放到對(duì)應(yīng)待證事實(shí)下面，標(biāo)明證明什么、由誰(shuí)形成、何時(shí)形成、證明力強(qiáng)弱、是否需要補(bǔ)強(qiáng)。

3. 反推取證路線?？磦刹闄C(jī)關(guān)從哪里入手，沿什么方向取證，哪些材料被重點(diǎn)固定，哪些材料沒有出現(xiàn)。

4. 列缺失證據(jù)。把“本應(yīng)存在卻沒有出現(xiàn)”的證據(jù)寫成清單，例如完整聊天記錄、原始載體、授權(quán)文件、物流記錄、平臺(tái)后臺(tái)、銀行流水明細(xì)、上游供貨資料。

5. 提出替代解釋。用現(xiàn)有證據(jù)和擬補(bǔ)充證據(jù)，構(gòu)建另一種能夠解釋案件事實(shí)的方案，例如合法來(lái)源、崗位輔助、交易失敗、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、履約障礙。

6. 轉(zhuǎn)化程序申請(qǐng)。把線索寫進(jìn)申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)、申請(qǐng)補(bǔ)充偵查、申請(qǐng)重新鑒定、申請(qǐng)證人出庭、申請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭、非法證據(jù)排除申請(qǐng)。

7. 形成證據(jù)目錄。提交辯方證據(jù)時(shí)，要寫明來(lái)源、形式、證明對(duì)象和與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，避免把材料散亂提交。

07.

合法調(diào)查，避免把辯護(hù)做成風(fēng)險(xiǎn)

強(qiáng)調(diào)偵查思維，要同時(shí)強(qiáng)調(diào)合規(guī)邊界。辯護(hù)律師沒有強(qiáng)制偵查權(quán)，調(diào)查取證必須合法、真實(shí)、完整。《刑事訴訟法》禁止辯護(hù)人幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，也禁止威脅、引誘證人作偽證以及其他干擾司法活動(dòng)的行為。

刑辯律師的調(diào)查，是把已經(jīng)存在的事實(shí)找出來(lái)、固定住、提交出去，而絕對(duì)不是制造證據(jù)、污染證據(jù)、誘導(dǎo)證言。以筆者的經(jīng)驗(yàn)，偵查機(jī)關(guān)并不是傻白甜，有些辯護(hù)人引導(dǎo)當(dāng)事人偽造證據(jù)、誘導(dǎo)改變證言，通常而言都是在自作聰明，既坑了當(dāng)事人，也可能害了自己。

結(jié)語(yǔ)

刑事辯護(hù)不能滿足于在卷宗中找矛盾。好的辯護(hù)，會(huì)順著控方證據(jù)往下挖，找到證據(jù)形成的路徑；也會(huì)逆著指控事實(shí)往外查，找到被遺漏的事實(shí)。

趙某案的商品來(lái)源追溯，況某案中“不知情”聊天記錄的查找，勛某詐騙案中完整溝通語(yǔ)境的還原，都指向同一個(gè)判斷：刑辯律師要有調(diào)查意識(shí)。沒有調(diào)查，很多疑點(diǎn)只能停在紙面；有了調(diào)查，疑點(diǎn)才可能成為證據(jù)，證據(jù)才可能改變案件走向。

偵查思維在刑辯中同樣適用。對(duì)刑辯律師來(lái)說，它是一種把案件重新“查”一遍的能力：審視證據(jù)從哪里來(lái)，審視事實(shí)有沒有另一種解釋，審視指控是否排除了合理懷疑。刑事訴訟最終要處理的是人的自由。面對(duì)自由，好的辯護(hù)不能只做案卷評(píng)論。辯護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入事實(shí)，進(jìn)入證據(jù)，進(jìn)入案件發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)和語(yǔ)境。

注釋

[1] 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第37條。

[2] 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2025〕5號(hào)）第4條，2025年4月26日起施行。

[3] 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第43條；另見第44條關(guān)于辯護(hù)人不得隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供等執(zhí)業(yè)邊界的規(guī)定。

[4] 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第50條、第52條。

[5] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第49條至第52條。

[6] 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，關(guān)于電子數(shù)據(jù)完整性保護(hù)、原始存儲(chǔ)介質(zhì)封存、完整性校驗(yàn)值、二名以上偵查人員等要求。

[7] 《最高人民法院再審改判聶樹斌無(wú)罪》，最高人民檢察院官網(wǎng)轉(zhuǎn)載，2016年12月2日。

[8] 《糾正張玉環(huán)案：“疑罪從無(wú)”的法治注腳》，最高人民檢察院官網(wǎng)，2021年2月3日。

[9] 《內(nèi)蒙古高院再審宣告呼格吉勒?qǐng)D無(wú)罪》，最高人民法院官網(wǎng)，2014年12月16日。

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