廣東
作者：曾杰律師，廣強律所非法集資案件辯護中心主任，廣強律所高級合伙人。
文章刊載于專欄《金融犯罪辯護日記》，讓每一篇法律文章都經得起時間的考驗。
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一、同樣都是來自人民法院案例庫：兩個案子長得像雙胞胎，法院卻給出了截然相反的判決
這兩個案例都公布在人民法院案例庫中，從犯罪構成的角度，表面上兩個案件看起來非常相似。
張甲案：兌換外匯有罪，非法經營罪，判了五年九個月。
林某業案：對敲外匯部分無罪（非法經營罪部分）。
同樣是“對敲”：境內收人民幣，境外付美元。
同樣是“自有資金”：張甲用的是自己控制的境外賬戶里的美金，林某業用的也是自己境外經營沉淀下來的外幣。
同樣是“為他人換匯”：張甲幫肖某煥、莫某明等很多人換；林某業幫很多走私客戶換。
那為什么一個被釘死在非法經營罪上，另一個卻能“逃出生天”？
二、法院給的答案：張甲有“固定加點”，林某業是“隨行就市”
在人民法院案例庫的文書中，張甲案的判決書寫得很清楚：
張甲等人采用比中國銀行當天匯率高出0.02的固定比例進行交易。
這個“0.02”就是每1美元加價0.02元人民幣。法院說：你有固定加點，就證明你以營利為目的，哪怕你整體只賺了4萬塊，甚至有些單子虧了，也不影響——因為你追求的是“通過換匯本身賺錢”。
林某業案呢？法院說：
林某業的換匯是隨行就市的，沒有固定加點，盈虧隨匯率波動，這是處置自有資金的附屬結果，不是經營行為。
一句話總結：有加點=經營=有罪；無加點=自用=無罪。
可以說，加點0.02就是這個案件被定罪的核心思路這個核心思路的依據就是非法經營罪本身的根本性判定，討論是否有通過提供外匯服務，實現營利目的的問題。
三，自有資金是“煙霧彈”，營利目的才是非法經營罪辯護的“靶心”
很多人看完兩個案子，第一反應是：張甲用的是不是自己的錢？林某業用的是不是自己的錢？
然后得出結論：林某業用的是自有資金，所以他無罪。
這個理解，對了一半，但容易把人帶偏。
林某業案的核心裁判要旨，從來不是“錢是我的所以我無罪”。它的真正邏輯是：換匯的目的是什么？是為了把自有資金回流自用，還是為了通過換匯本身賺錢？
如果目的是前者——哪怕你用的是自有資金，哪怕你幫別人換了，只要你的行為模式是“隨行就市、不固定加點、不把換匯當生意做”，那你就沒有“營利目的”，就不構成非法經營罪。
如果目的是后者——哪怕你用的也是自有資金，但只要你有固定加點、有明確的營利模式、主動招攬客戶，那你就踩線了。
所以，“自有資金”只是一個附屬性的證據，它可以幫助證明“我是為了自用”，但不能單獨拿來擋箭。
真正決定命運的，是那個靈魂拷問：你做這件事，到底是想賺錢，還是想花錢？
張甲案里，固定加點替他回答了：他想賺錢。
林某業案里，隨行就市的模式替他回答了：他只是想把錢轉回來。
四，反思一個問題，憑什么用中國銀行的匯率當尺子？
張甲案的判決里，法院拿來做基準的是“中國銀行當天匯率”。
可是任何一個做過跨境生意的人都知道：中國銀行、農業銀行、建設銀行、工商銀行，同一時間的現匯賣出價都不一樣。
差距很小，大約每1美元差0.001~0.003元人民幣。但張甲案的“加點”是0.02元，是正常銀行間價差的10倍以上。所以，就算換一家銀行當基準，張甲的報價還是明顯偏高。
但是——這能成為“定罪”的理由嗎？
辯護律師會這樣質問：
請問法庭，如果張甲選擇的參照不是中國銀行，而是農業銀行，那么他的報價比農行高0.017元，比建行高0.018元。這個數字依然存在。
可是，如果張甲那天碰巧看了工商銀行的牌價，而工行的賣出價比中行高了0.005元，那么張甲的報價只比工行高0.015元——這還是“固定加點”嗎？
更極端一點：如果某一天，張甲報價恰好等于建設銀行的牌價，而建設銀行當天牌價比中國銀行高0.02元——那么按照法院的邏輯，張甲是不是就突然“沒有營利目的”了？
一個罪名的成立與否，竟然取決于法官選擇了哪家銀行的匯率作為參照系？
這難道不是一種“數字上的僥幸”嗎？
或者一個更嚴肅的問題，是否真的要根據中國銀行0.02的開價點來判定他的非法獲利、違法所得？這完全是不嚴肅的。
五、更深層的追問：營利目的，到底該怎么認定？
張甲案的裁判要旨說：
“營利目的”中的“營利”不等于“盈利”，只要行為人主觀上有營利目的、行為客觀上具有營利可能，就構成。
這話本身沒錯。但問題是：如何證明“主觀上有營利目的”？
張甲案靠的是“固定加點”。
林某業案靠的是“隨行就市”。
可是，假如一個換匯者既沒有固定加點，也沒有隨行就市，而是按自己計算的“成本價+合理點差避免匯率損失”來報價呢？
假如他每一筆都根據不同的銀行牌價、不同的資金成本、不同的客戶信用來動態定價呢？
那他是“經營”還是“自用”？
真正的分界線，不應該是一根機械的“加點”數字，而應該是：這個人是不是以“提供換匯服務”為業？是不是主動招攬客戶？是不是把換匯當成一門生意在做？
曾杰律師：金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
涉案38億虛擬貨幣支付結算非法經營案成功不起訴辯護人；涉虛擬貨幣傳銷案二審成功改罪名輕判辯護人；涉數字藏品傳銷案一審成功改罪名輕判辯護人
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成功案例（部分列舉）：
湖南虛擬貨幣交易所，涉案30多億，X某被控支付結算類非法經營案（成功證據不足不起訴）
東北，W某被控數字藏品類組織、領導傳銷活動罪（成功打掉傳銷罪名，主犯終判1年，實報實銷，判決后釋放）
河北，W某被控虛擬貨幣類組織、領導傳銷活動罪（再次成功打掉傳銷罪名，一審六年以上終判1年10個月實報實銷判決后釋放）
江西，L某涉嫌非法買賣外匯類非法經營罪，涉案金額3000余萬（成功證據不足不起訴）
廣東，Z某被控投資理財類集資詐騙案（罪名改非吸，10年以上終判4年8個月）
湖南，C某被控非法買賣外匯類非法經營罪二審改判（金額成功扣減十倍，從1.6億改為1600萬，實報實銷）
河南，L某被控非法買賣外匯類非法經營罪（涉案金額1.6億，量刑建議五年以上，終判緩刑）
山東，L某被控支付結算類非法經營案，涉案金額3億（輕判，五年以上終判兩年）
深圳，H某非法吸收公眾存款案，總涉案金額85億（輕判三年，作為高管，刑期比下屬還輕）
北京，L某涉數字貨幣詐騙案（改罪名為非法吸收公眾存款罪，十年以上終判緩刑）
肇慶，X某某被控非法經營罪，涉案金額1.8億（五年以上，終判緩刑）
甘肅，Z某金融詐騙案（量刑建議20年起，成功打掉兩個罪名，獲得十年以下判決）
東北，H某某傳銷案二審針對抗訴（成功打掉抗訴事由，維持一審輕判）
東北，媒體廣泛報道的某律師涉嫌尋釁滋事罪（撤案無罪釋放）
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