陜西
作者：周軍律師.
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建設工程糾紛實務中，施工人往往會以為，只要是實際干活、墊資施工的人，就是法律意義上的“實際施工人”，都可以直接起訴發包人要工程款；掛靠、轉包、違法分包法律后果一致，均可突破合同相對性找甲方要錢；被掛靠公司不配合起訴，掛靠人可直接起訴發包方。
那么，掛靠的實際施工人是否有權直接向發包方主張工程款？
我們來看最高院三則不同觀點的判例：
案例一《冷犁、蔣佳文等建設工程施工合同糾紛案》
裁判要旨：《建工解釋》第二十六條規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！眳⒄丈鲜鲆幎?，合川城投公司應當在欠付工程價款范圍內對掛靠的實際施工人冷犁、蔣佳文和黃軍承擔責任。
案例二《大慶龍安建筑安裝有限公司、大慶建筑安裝集團有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案》
裁判要旨：在掛靠關系中，掛靠人能否依據被掛靠人與發包人之間的合同向發包人主張權利，主要取決于發包人在締約時對掛靠關系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發包人主張權利；反之，則不可以。
案例三《劉某、某甲公司等建設工程施工合同糾紛民事申請再審案》
裁判要旨：
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋[2018]20號)第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”
根據該司法解釋規定，轉包或者違法分包情形下的實際施工人可以向發包人主張權利，但并不包括其他情形下的實際施工人。原判決認為劉某屬掛靠情形下的實際施工人，劉某申請再審也自認其屬于借用資質的實際施工人。掛靠和借用資質情形下的實際施工人均不屬于前述司法解釋規定的實際施工人。除法律另有規定外，依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力。
本案申請人與發包人并無合同關系，亦非前述司法解釋范圍內的實際施工人，不能突破合同相對性原則向發包人主張權利。
周軍律師提醒，上述案例雖然觀點有爭議，但司法實踐的主流觀點為：轉包、違法分包的實際施工人可依法直接起訴發包人，但普通掛靠施工的實際施工人，原則上無權直接向發包方主張工程款，僅特殊例外情形可突破追責。遇到相關問題，建議及時咨詢專業律師，尋求有效的法律幫助，以免錯失維權良機。
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