文|河北世紀(jì)方舟律師事務(wù)所 安遠(yuǎn)律師

我國(guó)對(duì)單位犯罪采取“雙罰制為主、單罰制為輔”的處罰原則，大部分單位犯罪案件既對(duì)單位判處罰金，又對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處自由刑與罰金，主要是自由刑。極少數(shù)罪名采用單罰制，只處罰自然人而不處罰單位，例如第396條私分國(guó)有資產(chǎn)罪。在“雙罰制”下，刑法并未對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員的范圍進(jìn)行確定，而是零星分布于司法解釋和規(guī)范性文件中：例如《最高人民法院研究室關(guān)于如何理解“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“直接責(zé)任人員”問題的復(fù)函》中將“直接負(fù)責(zé)的主管人員”界定為“起決定作用、負(fù)有組織、決策、指揮責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人”；《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中將“直接負(fù)責(zé)的主管人員”界定為“起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員”，此外在關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件的司法解釋、辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪會(huì)議紀(jì)要、辦理非法集資案件的意見等文件中也均涉單位犯罪“直接負(fù)責(zé)主管人員”范圍的界定，表述不一。對(duì)此，筆者將整理司法實(shí)踐及理論共識(shí)，明晰以上自然人范圍。

一、自然人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)

早期刑法中僅規(guī)定有自然人犯罪，而無法人犯罪的規(guī)定，“法人沒有刑事責(zé)任能力賴以生存的生理基礎(chǔ)，不會(huì)具備意志和意志能力，從而首先不會(huì)具備犯罪主體所不可能少的刑事責(zé)任能力要件。”但公司法確立法人可以作為與自然人同樣存在的市場(chǎng)參與主體，以其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，我們就不可避免的要賦予其與自然人同等的地位。在雙罰制確立的理論上，存在有連帶刑事責(zé)任能力、社會(huì)獨(dú)立主體、人格化犯罪系統(tǒng)等爭(zhēng)議，但我們普遍認(rèn)為，單位作為法律擬制的人，它的全部行為和意志都是以參與其中的自然人通過施加自己的思想和行為來實(shí)現(xiàn)的，自然人在整個(gè)過程中扮演了意志支配者和單位行為實(shí)施者的雙重角色，將原本抽象的單位行為由自然人來表現(xiàn)，很難將二者割裂開來，因此單位的刑事責(zé)任才由單位和自然人共同承擔(dān)。

二、職權(quán)主義與利益中心論

人們對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員認(rèn)定范圍爭(zhēng)議較大，歸納起來存在著職權(quán)主義和利益中心論。職權(quán)主義主要觀點(diǎn)是認(rèn)定直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)緊密圍繞權(quán)力中心展開。①直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)是單位中掌握權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人，該類人可以是一人也可以是多人，即可以是顯名也可以是隱名，單位的一般員工或者是被管理者不可能成為直接負(fù)責(zé)的主管人員；②直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)其所掌握的支配權(quán)力，在職務(wù)范圍內(nèi)行使職務(wù)行為，超出職務(wù)權(quán)限的行為只能作為個(gè)人犯罪行為，而不能歸結(jié)到單位犯罪行為；③直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)是對(duì)犯罪行為的策劃起決定作用的成員，沒有參與決策或提出反對(duì)意見的成員不能作為犯罪行為的主管人員。按照單位的組織形式，可以進(jìn)一步區(qū)分為個(gè)人負(fù)責(zé)制單位和集體領(lǐng)導(dǎo)制單位，在個(gè)人負(fù)責(zé)制單位，個(gè)人是權(quán)力的中心，集決策、指揮為一身，個(gè)人意志就是單位的意志，代表性的是小型有限責(zé)任公司中的法定代表人。在采取集體領(lǐng)導(dǎo)制的單位，單位的某項(xiàng)決策需要經(jīng)過集體探討制定，按照少數(shù)服從多數(shù)（既可以是人數(shù)，也可以是投票權(quán)）形成決議，但不是每一個(gè)參與決策的人都是直接負(fù)責(zé)的主管人員，而是選擇集體事項(xiàng)的主持人或主要負(fù)責(zé)人。

單位犯罪的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是行為責(zé)任而非身份責(zé)任，如果單位的法定代表人僅僅是名義上的，不享有實(shí)際權(quán)力，不能將其作為直接負(fù)責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任。利益中心論以實(shí)現(xiàn)單位利益為核心，對(duì)為了實(shí)現(xiàn)單位利益享有單位犯罪發(fā)生原因支配能力的人即為責(zé)任人，其他在單位犯罪流程中充當(dāng)輔助性角色，對(duì)實(shí)現(xiàn)單位犯罪發(fā)生及利益的實(shí)現(xiàn)沒有支配力的人不能作為責(zé)任人。有人將直接負(fù)責(zé)的主管人員細(xì)分為法定代表人、單位負(fù)責(zé)人、單位一般負(fù)責(zé)人和部門負(fù)責(zé)人。單位的法定代表人可能不享有實(shí)際權(quán)力，享有單位權(quán)力的負(fù)責(zé)人可能對(duì)單位的犯罪行為并不知情，有些犯罪行為無需較高層級(jí)的人同意，部門負(fù)責(zé)人即可完成，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以最終實(shí)現(xiàn)單位利益為核心判斷直接負(fù)責(zé)的主管人員。《最高院研究室復(fù)函》中稱“單位的領(lǐng)導(dǎo)人如果沒有參與單位走私的組織、策劃、指揮，或者僅是一般參與，并不起決定作用的，則不應(yīng)對(duì)單位的走私罪負(fù)刑事責(zé)任”。此處的單位領(lǐng)導(dǎo)人很顯然屬于單位的權(quán)力核心成員，但其沒有實(shí)施促成單位利益實(shí)現(xiàn)的行為，不對(duì)單位犯罪承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。此外，各司法解釋中出現(xiàn)的“批準(zhǔn)、指揮、決定”等用詞均從單位利益實(shí)現(xiàn)的支配力上確定責(zé)任承擔(dān)者，即為直接負(fù)責(zé)的主管人員。

三、司法實(shí)踐中認(rèn)定的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”

//法定代表人作為第一責(zé)任承擔(dān)人

【上海安基生物科技股份有限公司、鄭戈擅自發(fā)行股票案】2001年12月，安基公司為籌集研發(fā)資金，由被告人鄭戈提議經(jīng)股東會(huì)集體同意后，向社會(huì)不特定公眾轉(zhuǎn)讓自然人股東的股權(quán)募集資金，共向社會(huì)公眾發(fā)行股票計(jì)322萬股，籌集資金1109萬余元。被告單位安基公司違反國(guó)家政策及相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，委托他人以公開方式向不特定社會(huì)公眾發(fā)行股票，情節(jié)嚴(yán)重，被告人鄭戈系安基公司法定代表人屬直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。

//“直接負(fù)責(zé)的主管人員”不限于一人，可以是多人

【博元投資股份有限公司、余蒂妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案】廣東省珠海市博元投資股份有限公司原系上海證券交易所上市公司，在博元公司并購(gòu)重組過程中，有關(guān)人員作出了業(yè)績(jī)承諾，在業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)時(shí)需向博元公司支付股改業(yè)績(jī)承諾款。被告單位博元公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，在2011年至2014年期間向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，公司法定代表人、總裁、財(cái)務(wù)總監(jiān)等人采取循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式虛構(gòu)支付股改業(yè)績(jī)承諾款及財(cái)務(wù)報(bào)表并在臨時(shí)報(bào)告、半年報(bào)、年報(bào)中披露。被告人余蒂妮系廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事長(zhǎng)、法定代表人、陳杰作為公司總裁均系直接負(fù)責(zé)的主管人員，行為均構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

//如果法定代表人沒有實(shí)質(zhì)參與單位犯罪行為，不能認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”

【成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、孫顯忠等侵犯著作權(quán)案】2006年12月至2008年8月期間，成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司出于營(yíng)利目的，由被告人孫顯忠（該公司經(jīng)理）指示被告人張?zhí)炱剑ㄊ袌?chǎng)總監(jiān)）和被告人洪磊、梁焯勇合作，在未經(jīng)微軟公司許可的情況下，復(fù)制微軟WindowXP計(jì)算機(jī)軟件后制作多款“番茄花園”版軟件供公眾下載10余萬次，獲取廣告費(fèi)290余萬元。共軟公司認(rèn)為：被告單位及其法定代表人孫質(zhì)強(qiáng)、股東會(huì)、董事會(huì)均未以任何形式參與“番茄花園”侵權(quán)，客觀上被告單位也沒有與被告人洪磊簽訂合作合同，被告人孫顯忠的個(gè)人行為不能代表公司行為。法院認(rèn)為，被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔凇⒘红逃乱誀I(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。孫顯忠作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，張?zhí)炱阶鳛楸桓鎲挝坏闹苯迂?zé)任人員，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

//作為公司地區(qū)負(fù)責(zé)人策劃實(shí)施了該地區(qū)的單位犯罪活動(dòng)的，可以被認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”

【渭南市尤湖塔園有限責(zé)任公司、陳創(chuàng)等非法吸收公眾存款罪】被告單位渭南市尤湖塔園有限責(zé)任公司為解決資金問題在被告人惠慶祥、陳創(chuàng)、馮振達(dá)的操縱下，面向社會(huì)進(jìn)行虛假宣傳非法吸收公眾資金9698萬余元。一審認(rèn)定惠慶祥作為該公司的總經(jīng)理，領(lǐng)導(dǎo)、組織并參與了全部犯罪活動(dòng)，系直接負(fù)責(zé)的主管人員；陳創(chuàng)作為該公司常務(wù)副總經(jīng)理兼營(yíng)銷部經(jīng)理，組織并參與非法吸收公眾存款9698萬示，系直接責(zé)任人員。二審法院認(rèn)為上訴人惠慶祥作為該公司法定代表人和總經(jīng)理，直接參與并組織、領(lǐng)導(dǎo)了該公司全部犯罪活動(dòng)，是單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員，依法構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。原審被告人陳創(chuàng)作為該公司西安辦事處負(fù)責(zé)人，組織、領(lǐng)導(dǎo)該公司在西安地區(qū)的非法吸收公眾存款行為，也是單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員。

//單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人可以被認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”

【丹陽市人民醫(yī)院骨科、王樹金單位受賄案】被告單位丹陽市人民醫(yī)院骨科于2000年11月至2004年9月間以丹陽市人民醫(yī)院的名義從六家業(yè)務(wù)單位購(gòu)進(jìn)醫(yī)療器械時(shí)，由時(shí)任該科主任王樹金與對(duì)方業(yè)務(wù)員約定好回扣比例，收受回扣共計(jì)人民幣196200元。所收回扣用于該科室醫(yī)療事故的賠償、日常支出及福利發(fā)放。江蘇省丹陽市人民法院認(rèn)為，丹陽市人民醫(yī)院骨科非法收受業(yè)務(wù)單位醫(yī)療器械回扣共計(jì)人民幣196200元，所收回扣，用于該科室醫(yī)療事故的賠償、日常支出及福利發(fā)放，并為業(yè)務(wù)單位謀取利益，屬情節(jié)嚴(yán)重，丹陽市人民醫(yī)院骨科的行為構(gòu)成單位受賄罪。被告人王樹金作為被告單位丹陽市人民醫(yī)院骨科直接負(fù)責(zé)的主管人員，又直接參與回扣比例的約定，經(jīng)手收受業(yè)務(wù)單位的回扣，構(gòu)成單位受賄罪。

*作者簡(jiǎn)介：
安遠(yuǎn)律師，河北世紀(jì)方舟律師事務(wù)所合伙人、青工委副主任、所刑事委員會(huì)委員，河北省人民檢察院聽證員，核心專注于石家莊及河北地區(qū)的刑事案件的辯護(hù)與代理，尤其在性犯罪案件、詐騙罪、合同詐騙罪等經(jīng)濟(jì)犯罪案件、職務(wù)犯罪案件、環(huán)食藥知案件的全流程辯護(hù)與代理。