一些營銷方式頻頻觸及低俗灰色地帶 專家表示

廣告“擦邊”，品牌方難逃法律追責

　　法治日報記者 孫天驕

　　“我可以不是第一次，但我未來的老婆可不行”“還好我遇到了現在這個她，干干凈凈，沒被別的男人污染過”……

　　近日，某清潔護理品牌的一則消毒液廣告視頻因存在“擦邊”言論引發爭議。據媒體報道，部分消費者在一些社交平臺上表達對品牌方的抵制，目前相關視頻已下架。

　　無獨有偶，一家日化品牌官方賬號的直播間，也被發現在進行產品宣傳時打起“擦邊球”。在宣傳一款牙貼產品時，該品牌官方視頻里出現了“跟8個男人接吻都沒問題”等表述，被指低俗。

　　《法治日報》記者注意到，近年來，公眾對于廣告“擦邊”普遍持反感態度，一些評論認為，此類營銷物化女性、制造低俗觀感，扭曲婚戀與性別觀念，極易誤導未成年人。

　　為何會出現廣告“擦邊”現象?廣告“擦邊”可能違反哪些法律規定?責任又該由誰承擔?對此，記者采訪了相關專家。

　　急于“破圈”引發“擦邊”

　　北京理工大學智能科技法律研究中心研究員王磊告訴記者，“擦邊”作為一種較為抽象的概念，在當下的流行語語境中，通常指尚未達到明示淫穢色情的程度，但通過性暗示、低俗聯想、物化女性、挑戰公序良俗等方式吸引眼球與流量。

　　廣告緣何出現“擦邊”現象?

　　《法治日報》律師專家庫成員、泰和泰(北京)律師事務所合伙人李光分析，一方面，對于部分急于“破圈”或面臨增長瓶頸的品牌而言，“擦邊”帶來的巨大曝光量及短期內的銷量轉化，往往會覆蓋其違法成本，相較于動輒百萬元的常規營銷費用，幾萬元到幾十萬元的行政罰款可能會被一些品牌方異化為極具“性價比”的“營銷預算”;另一方面，與淫穢色情內容不同，“擦邊”內容往往通過文字游戲、隱喻或特定語境等手法或形式實現，一些品牌方對“公序良俗”的認定存在“彈性空間”，因此容易游走在灰色地帶。

　　記者注意到，廣告法與《互聯網廣告管理辦法》(以下簡稱《辦法》)均有規制廣告“擦邊”行為的相關規定。

　　廣告法明確，廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，同時規定廣告不得有妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚，含有淫穢、色情、性別歧視等內容，不得損害未成年人身心健康，且要求必須標注“廣告”字樣。《辦法》則規定，互聯網廣告應當真實、合法，堅持正確導向，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華優秀傳統文化的要求。

　　王磊表示，嚴格從法律概念上看，我國現行法律法規并未將“擦邊”廣告作為一個獨立、明確、可直接適用的法定類型進行定義。執法機關不會直接以“擦邊”二字作為處罰依據，而是將其轉化為廣告內容違法、互聯網不良信息、損害婦女人格權益、損害未成年人身心健康、虛假或引人誤解宣傳等具體法律規范來認定。

　　王磊進一步分析，若廣告通過“女性是否干凈”“被男人污染”等表述貶低女性人格、強化性別污名，還可能觸及婦女權益保障法關于禁止通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格的規定，以及民法典關于不得違背公序良俗、人格權受保護的規定。若宣傳內容使消費者對產品功效、使用效果或者消費必要性產生錯誤理解，還可能違反消費者權益保護法實施條例以及反不正當競爭法的相關規定。

　　李光則表示，當“擦邊”詞匯被直接用于產品名稱或包裝時，除了會構成違法廣告，還可能觸犯商標法，以及違反反不正當競爭法和產品質量法的相關規定，引發合規風險。

　　形式不同影響認定

　　李光告訴記者，“擦邊”的呈現方式不同，在違法行為的發現、取證、性質認定和處罰上也存在差異。李光舉例，如短視頻、直播間等軟性宣傳(指通過較為隱蔽、柔和的方式進行推廣，以下簡稱軟宣)具有瞬時性、動態性和碎片化的特征，且往往隱藏在海量的內容流中，監管部門通過巡查和技術識別發現“擦邊”內容的難度較大，一般要靠消費者的事后舉報和輿情發酵。而出現在產品名稱、商品包裝、電商標題中的違規內容屬于靜態展示，違法事實處于持續公開狀態，更容易被固證和查處。

　　王磊也表示，呈現方式雖然不能作為違法與否的決定因素，但會影響違法事實的證明路徑、責任主體的識別以及處罰措施的選擇。“一般而言，判斷一項內容是否屬于廣告或者商業宣傳，仍應結合發布主體、傳播場景、內容指向、利益關聯和實際功能綜合認定。品牌官方短視頻、達人種草、產品名稱、產品包裝、商品詳情頁、電商標題、線下海報等，雖然形式不同，但如果其目的或者效果在于直接或者間接推銷商品、服務，通常都可能被納入廣告監管或者商業宣傳監管的評價范圍。”

　　“軟宣的違法通常會面臨責令停止發布廣告、下架視頻、消除影響及罰款;但如果涉及產品名稱或包裝違規，除了上述處罰外，品牌方可能還面臨強制召回已發售的違規實體商品、銷毀侵權包裝及宣傳海報等處罰，相較于軟宣，產品名稱或包裝違法會產生更高的損失。”李光說。

　　值得注意的是，王磊同時表示，并非所有推薦商品的行為都屬于廣告法規制的內容，廣告法適用范圍包括商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接介紹其商品、服務的商業廣告活動。對此，《網絡信息內容生態治理規定》已對網絡信息內容中的低俗、庸俗、媚俗、性暗示、性挑逗等內容提出防范和抵制要求，對于短視頻、直播間、公眾號推文、平臺推薦位等形態的宣傳方式而言，該規定同樣可以構成監管依據。

　　委托無法轉移責任

　　記者觀察到，一些品牌方會將廣告宣傳任務交由代運營公司制作發布，在因廣告“擦邊”引發爭議時，品牌方往往以“外包制作，自己對此不知情”為由，主張自身無責。對此，專家表示，品牌方一般不能僅以“廣告外包制作”“不知情”為由免除行政責任。

　　王磊表示，廣告法明確，廣告主應當對廣告內容的真實性負責，也就是說，作為廣告的委托者、受益者和商品服務提供者，廣告主對宣傳方向、禁用表述、審核流程應當負有控制義務;廣告主可以通過自建網站等自有媒介自行發布廣告，也可以委托第三方發布，但委托并不能轉移廣告主應當承擔的法定責任。

　　王磊介紹，在廣告法律關系中，品牌方通常首先構成廣告主。廣告主是為了推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的主體，只要廣告是為品牌商品或服務而服務的，品牌方就應對廣告內容的真實性、合法性和價值導向承擔首要責任。

　　“代運營公司或者廣告公司，如果接受品牌方委托，負責腳本策劃、文案設計、視頻制作、投放代理、直播運營、賬號代管等工作，通常可能構成廣告經營者;如果其同時控制發布賬號、實際發布廣告或為廣告主發布廣告，還可能構成廣告發布者。”王磊解釋，直播場景中，商品銷售者或服務提供者通過互聯網直播推銷商品或服務，構成商業廣告的，應依法承擔廣告主責任;直播間運營者、直播營銷人員接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布服務的，應承擔廣告經營者、廣告發布者責任。

　　“當然，品牌方與外包機構之間可以通過合同約定審查義務、違約責任、賠償責任、素材留痕、發布前確認機制等內部責任分擔。若外包機構擅自篡改已確認內容、偽造審批記錄、超出授權范圍發布，品牌方可以在行政程序中提交證據爭取從輕、減輕處理，也可以事后向外包機構追償。但這種內部追償關系不能當然對抗監管機關，也不能替代品牌方自身的廣告合規審核義務。”王磊補充道。