2023年9月16日上午，參加了一個關于物業管理與小區治理的研討會。我在聽取了姜明安、余凌云倆位老師的發言之后，作了發言，中心內容是：“關于小區物業管理糾紛和業主自治的三個問題”。

眼下中國的物業管理糾紛，是一個怪現象，理論上說業主是小區的主人，物業管理公司是為業主提供服務的，是戶主與保姆的關系，業主自治是有法律保障的。但實踐中保姆欺負主人的情況常有發生，而且是這一類矛盾的主要方面，這里有制度制定上的缺陷也有基層治理上的問題。

一、中國物業管理立法的前世今生

從百度上搜索“物業管理〞，得到的答案是從巜中華人民共和國物業管理條例》第二條引用而來的“業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。〞“物業管理有狹義和廣義之分；狹義的物業管理是指業主委托物業服務企業依據委托合同進行的房屋建筑及其設備，市政公用設施、園林綠化、衛生、交通、生活秩序和環境容貌等管理項目進行維護，修繕活動；廣義的物業管理應當包括業主共同管理的過程，和委托物業服務企業或者其他管理人進行的管理過程。”

如此看來“有疑問找度娘”的說法是不準確的，因為百度上關于物業管理的定義顯然僅是物業管理條例當中所說的“物業管理”，不涵蓋中國法律制度和公共對此的認知。

所謂物業，法規講的僅限三十年來新建小區，局限于不動產中的小區中的房屋以及配套設施。“物業”一詞與物權一樣，都是舶來品。譯自英語property或estate，上個世紀80年代由香港傳入內地，當時的含義是指財產、資產、地產、房地產、產業等。

按這個概念，物業是指已經建成并投入使用的小區中的各類房屋及其與之相配套的設備、設施和場地。 顯而易見的在實際生活當中，房屋等建筑物的的歷史更長，由此引發的糾紛，歷史也更長。客觀的說從人類從樹上爬下來開始修建遮風擋雨的房屋只是不叫物業而已。同理，從開始有了房屋（物業）起就會有圍繞房屋（物業）的管理，也就有了包括占用、使用、收益、處分而產生的糾紛。

然而，現代意義上的物業和所謂的物業管理以及相關的概念并形成制度自從上個世紀90年代初從境外開始引進大陸的。是先有了房地產開發形成的小區，后才有相應的小區物業管理制度，其最早見于原建設部頒發并于1994年4月1日實施的行政規章：《城市新建住宅小區管理辦法》。

該規章的第四條規定，住宅小區應當逐步推行社會化、專業化的管理模式。由物業管理公司統一實施專業化管理。

第五條規定，房地產開發企業在出售住宅小區房屋前，應當選聘物業管理公司承擔住宅小區的管理，并與其簽訂物業管理合同。

住宅小區在物業管理公司負責管理前，由房地產開發企業負責管理。

第六條規定，住宅小區應當成立住宅小區管理委員會(以下簡稱管委會)。

管委會是在房地產行政主管部門指導下，由住宅小區內房地產產權人和使用人選舉的代表組成，代表和維護住宅小區內房地產產權人和使用人的合法權益。

第七條規定管委會的權利是：

（一)制定管委會章程，代表住宅小區內的產權人、使用人，維護房地產產權人和使用人的合法權利;

(二)決定選聘或續聘物業管理公司;

(三)審議物業管理公司制訂的年度管理計劃和小區管理服務的重大措施;

(四)檢查、監督各項管理工作的實施及規章制度的執行。

管委會的義務：

(一)根據房地產產權人和使用人的意見和要求，對物業管理公司的管理工作進行檢查和監督;

(二)協助物業管理公司落實各項管理工作;

(三)接受住宅小區內房地產產權人和使用人的監督;

(四)接受房地產行政主管部門、各有關行政主管部門及住宅小區所在地人民政府的監督指導。

第八條規定，物業管理公司的權利：

(一)物業管理公司應當根據有關法規，結合實際情況，制定小區管理辦法;

(二)依照物業管理合同和管理辦法對住宅小區實施管理;

(三)依照物業管理合同和有關規定收取管理費用;

(四)有權制止違反規章制度的`行為;

(五)有權要求管委會協助管理;

(六)有權選聘專營公司(如清潔公司、保安公司等)承擔專項管理業務;

(七)可以實行多種經營，以其收益補充小區管理經費。

物業管理公司的義務：

(一)履行物業管理合同，依法經營;

(二)接受管委會和住宅小區內居民的監督;

(三)重大的管理措施應當提交管委會審議，并經管委會認可;

(四)接受房地產行政主管部門、有關行政主管部門及住宅小區所在地人民政府的監督指導。

物業管理公司需向工商行政管理部門申請注冊登記，領取營業執照后，方可開業。

這個規章頒布實施之后，也有一個適應的過程。其出現的重要問題之一就是規章效力太低。作為房地產開發的主管機關，他對開發商有較大的制約力而對其他的方面如業主則難有直接的約束力，因此引起了一些糾紛，建設部向積極向國家建議盡快列入行政法規的立項，2003年才如愿以償，《物業管理條例》于2003年6月8日中華人民共和國國務院令第379號公布，之后于2007年8月26日、2016年2月6日、2018年3月19日由國務院進行了三次修訂。以國家的意志將物業管理界定為“業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動〞。

目前實施的《物業管理條例》和建設部1994年頒布的規章《城市新建住宅小區管理辦法》存在著十分清晰的繼承關系，其主要原則沒有本質上的變化，有變化的如名稱上業委會取代了管委會，這也符合在中國行政主管部門是立法推動者的實際情況。

按照中國的立法習慣，可以預測到在條件成熟之后，這個物業管理條例將由全國人大作進一步的提升成為《中華人民共和國物業管理法》，只是其中的內容尤其是一些重要原則要與時俱進才行。

二、中國律師參與物業管理立法與實踐

中國物業管理制度的產生以及引起的一系列的社會活動在一定程度上影響到中國律師的執業活動，而中國的是參與到這一法律制度的立法過程是從1995年中華全國律師協會專業委員會換屆之后才有的。

中華全國律師協會在1995年換屆之前專業委員會并不多，也沒有行政法委員會，專業委員會的人數也不多。我是在換屆之后，經當時的全國律師協會副秘書長袁江同志推薦，與于寧、朱樹英、潘公明、賀寶健、王亞和、劉晰等一批同仁一起加入到了民事業務委員會當中，主任是杭州的曹星律師，小小的自豪并哀嘆一下，很長一段時間內我是民委會中江西律師唯一的代表。

這時住建部已經由房地產司和法規司啟動了《物業管理條例（建議稿）》的起草工作，需要聽取法律工作者主要是律師的意見。這要感謝上海的朱樹英律師，他開辦的建緯所由于從事建筑專業服務與建設部有一定聯系，而全國律協這時沒有行政法專業委員會，民委會就在朱樹英律師的聯系下責無旁貸的代表中國律師參加了這些活動。

我記得第一次會議是在建設部301會議室進行的，我當時還在江西景德鎮市執業，景德鎮到北京的飛機尚未通航，是坐46次快車用了24小時才到了北京。那是我首次參加這么高層次的法律研討會，如同劉姥姥進了大觀園全是新鮮感。

在這次會議上，首次認識了時任建設部建筑業司的姚兵司長、房地產司謝家瑾司長和時任法規司副司長的朱中一（ 后任住建部辦公廳主任），他們這三位領導對中國律師的態度很友善，之后也為全國律協民事業務委員會的活動提供了不少指導意見。

在這之后我又應邀參加了兩次關于《物業管理條例》的立法討論會議。對于法律的研究，我是當律師開始一直都有積極性的。記得在這個第一次的會議上，我就積極發言。我至今記得當時思考與發言的主要內容。對這個條例立法的問題，我感到當時與當時人大法工委和民政部牽頭搞的村民委員會和居民委員會組織法立法活動相比較還是層次低了一點，局面小了一點。最重要的擔心是小區業委會的成立存在著巨大的困難，我建議要與居委會的設立結合起來。我至今仍認為業委會的權利來自于業主的授權，而業主的權利僅限于物業的權利顯然過窄，而大型小區業委會和居委會兩套人馬各管各的事，其實是很多時候是重復勞動，效率不高。尤其是組建業委會缺少了地方政府的積極性，難度不是一般的大。

在回到景德鎮之后，我把自己受到的啟發立刻運用到工作當中。當時我正在為景德鎮市信義房地產開發公司在蓮社北路建設“陶瓷大世界”新小區提供全過程法律服務。由于與該公司的老總邵和諧（2006年非正常亡故）關系比較密切，他對我的建議當時基本上是言聽計從。“陶瓷大世界”小區建成也需要按照建設部的規定設立管委會、落實物業公司來進行管理。他聽懂了我的建議，我們一起找了當時的珠山區的領導，然后又到了所在的街道辦事處，希望街道出面組織小區成立居委會與管委會兩塊牌子一套人馬，把小區的物業管理也一并由居（管）委會管起來。雖然信義公司對居委會的成立也贊助了一點錢，但省事的何止十倍。

景德鎮市陶瓷大世界小區居委會和小區管委會合二為一的試點成功之后，我本來想過幾年穩定之后盡力推而廣之，但是幾年后我離開景德鎮來到北京執業，而且我推崇的做法與即將頒布的《物業管理條例》并不相符只有作罷，后面的事情我也不便于過問。

2003年，國務院的《物業管理條例》施行對小區物業管理產生的糾紛有了新的法規依據，很多律師也積極參與或代理了這些案件的處理但并沒有成為中國律師提供法律服務的重要領域。

從近20年來的實踐看，存在著三個方面的問題：

第一，律師界對這個物業管理法律制度的研究不夠，理論儲備不足。

關于物業管理立法研究，之前主要是全國律師民委會在推動，而行政法規法律的研究應該是全國律師協會行政法委員會和行政法專業律師要重點考慮的范疇。我雖然在2007年受全國律協秘書處的委托，參與了全國律協行政法專業委員會的重組，而我這時已經把主要的精力放在了房屋土地征收拆遷方面，物業管理與之相比的問題無論是數量還是嚴重性都遜色的多，加上行政法專業委員會體制與人員構成左變右變，這方面的研究始終沒有列入到議程。

我到北京后創辦的北京市才良律師事務所，雖然也把物業管理和小區業主自治這一塊當做研究領域之一，合伙人李金平律師也為此出版了專著，所主任王令律師費了很大的精力擔任北京市西城區一瓶小區業委會的主任已兩屆了，但我仍感覺到包括我們律師事務所在內的中國律師對此的知識儲備和相關的立法活動的參加很不足。網絡上雖然有一些人制作小視頻作為招攬業務的營銷，但是認真聽完之后就可以看到制作者法律知識的敷淺。

如今中央已經決策停止大拆大建而轉向了城市更新，預計拆遷矛盾將會緩和，而物業糾紛將這個超越拆遷糾紛成為社會新熱點之一，法律界對此應有充分的清醒的認識。

第二，律師參與物業糾紛的處理缺少規范的市場。

律師的服務來自當事人的維權，在律師參與物業糾紛處理，代理業主一方就存在兩個先天不足。

一是目前國內的物業管理糾紛主要表現在物業公司的更換上，其中業主處于弱勢地位是不爭的事實。任何小區的初始的物業公司與開發商有著千絲萬縷的聯系，有的就是開發商所設立或者控制的公司，其往往與政府主管部門具有傳統上的關系。

二是業主們本是一盤散沙，發現小區的物業管理存在問題，其業主權利受到侵犯的時候組織起來維權就很不容易。而律師們需要靠提供法律服務賺取律師費養家糊口，讓業主們掏錢請律師多數時候是一個很大的難題。現行的法律援助制度，沒有涵蓋到這一塊，而且今后也很難涵蓋到這一塊。一些老破舊小區的業主們在個人經濟條件不寬裕的情況下，如何維權可能是更加困難。

第三，業主們一旦組織起來，發起成立業委會，在多數基層官員當中存在著一種隱隱的對穩定工作的擔憂而有恐懼心理。即使是在“首善之區”的北京，市委市政府多次強調要打通最后1公里，解決基層治理的問題，對小區業委會的成立是明確表示支持的情況下，到了街道和區房管局這一層面，仍然有少數基層官員沒有與市委市政府領導同樣的積極性。而在許多二、三、四線城市對這個問題更是困難重重。

同樣在司法行政機關和律師協會方面，近10多年來日益重視的是為政府提供法律服務，為弱勢群體服務尤其是為眾多的業主提供法律服務有著群體性事件這一個“險區”而公開的和隱性的限制多多。

現實情況是參加物業管理糾紛代理業主一方收費有限，卻隱隱的有著政治風險，所以很多律師是采取了“敬而遠之”的態度，更談不上積極的去對相關的法律和實務作深入的研究，所以就出現了律師界對物業管理法律與實務的研究有時落后于業主和非法律人的現象，進一步限制了律師作用的發揮。

即使是存在著以上困難，仍然有不少中國律師中還是義無反顧的參加到為業主提供法律服務的工作當中。據不完全統計，律師擔任業委會領導職務和法律顧問已經超過三位數，有的律師自發的組群討論物業管理和小區治理的問題，瞬間就滿了500人。如何引導與支持律師們積極參與物業管理和小區治理的法律服務當中，是需要決策者少重視的問題。

三、當前物業管理和小區治理的誤區

以河北省張家口市懷來縣拉菲水岸小區的與所在的官廳鎮政府因物業管理和小區治理產生的糾紛為例，我們就可以看到在行政法規制定當中存在的缺陷和地方政府法治思維水平不足是產生糾紛的主要原因。

這個案件的最初起因是拉菲水岸小區依法成立了業委會之后，業委會組織召開第二次業主大會以手機投票方式，決定是否更換現有的物業管理公司。官廳鎮政府于2023年5月6日、6月1日兩次發出了在業主大會中“停止手機投票方式的函”，繼而在7月10日又發出了《官廳鎮人民政府關于終止拉菲水岸小區第二次業主大會的函》。前兩個函經過縣政府行政復議維持，業委會向法院起訴后，法院至今逾期尚未立案。后一個函在立案之中。

拉菲水岸小區業委會與鎮人民政府的關于小區第2次業主大會引發的行政爭議，屬于一個系列的行政爭議，而且這個行政糾紛并非孤例，具有一定的代表性，所以我多說兩句。

我認為在這一類的行政糾紛中，無論是業委會還是相關的政府、法院等方面有三個法律關系需要厘清：

第一，政府的邊界在哪里？

在鎮政府的函件中，我們可以看到他們所引用并可能依據的法條共三處。

一是《 民法典》第277條規定“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會。業主大會、業主委員會成立的具體條件和程序，依照法律、法規的規定。

地方人民政府有關部門、居民委員會應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助。”

對此，我們要準確的理解法律的適用范圍，這個法條規定地方人民政府有關部門、居委會享有的給予“指導和協助”的權力和義務僅限于設立業主大會和選舉業主委員會，并不適用于已依法設立的業主大會和業委會的正常活動。

二是《物業管理條例》第十九條規定，“業主大會、業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動。

業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的中告知的決定缺乏事實與法律的依據。

三是《張家口市物業管理條例》第7條規定，街道辦事處（鄉鎮人民政府）“指導和監督業主大會、業主委員會依法履行職責。〞

這是個地方性法規，在不與上級法律法規相抵觸的情況下，在當地具有法律效力，這個方面應該沒有爭議。問題是“指導和監督業主大會、業主委員會依法履行職責〞的權力產生的條件是：指導業主大會和業主委員會依法履行職責，在其不依法履行職責時履行監督職能。

既然如上所述，業委會決定以手機投票方式來召開業主大會產生決議時，鎮政府認為不妥，可以提出自己的指導意見，在業委會復函表示手機投票方式并不違反法律法規的規定的情況下，鎮人民政府的監督職能應該是繼續圍觀而已，看看業主大會決議的內容是否違反法律規定。最重要的是，這種監督不能越界，不能干預業主委員會自治范圍內的事情。

橫向來看，無論是村委會組織法還是居委會組織法對此的規定都差不多。《村民委員會組織法》第五條規定，“鄉、民族鄉、鎮的人民政府對村民委員會的工作給予指導、支持和幫助，但是不得干預依法屬于村民自治范圍內的事項〞。《居民委員會組織法》第二條 規定“居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。

不設區的市、市轄區的人民政府或者它的派出機關對居民委員會的工作給予指導、支持和幫助。居民委員會協助不設區的市、市轄區的人民政府或者它的派出機關開展工作”。

本案中，鎮政府無權也不應該就本案所討論的“手機表決方式召開業主大會”的問題作出終止業主大會的決定。

第二，行政復議應該為解決行政爭議發揮更大的作用。

圍繞這類小區物業管理和業主自治而發生的矛盾處理，多數時候都令我感到遺憾。因為多數糾紛在復議階段就可以解決的，卻因為各種原因沒有得到解決進到了行政訴訟。就我們今天討論的拉菲水岸小區與鎮政府這一案件來說，很難說里面沒有官官相護的原因。

2023年9月1日，全國人大常委會十四屆第五次會議審議通過了新修訂的《行政復議法》并予以公布將自2024年1月1日起施行。眾所周知，從《行政復議法》制定以來，無論是廟堂還是江湖，人們都希望它成為化解行政爭議的主渠道之一。

懷來縣政府的這個行政復議決定是有情況的，理由我在上面都說了不再重復。對事不對人，我只希望更多的行政復議機關依法履行職責，不要有負于社會的期盼和決策層的重托

第三，行政訴訟要守住公平正義的底線。

我記得2013、2014年和姜明安、應松年老師等行政法專家一起參加《行政訴訟法》修改討論的時候，對于當時的立案審查制，我們想到了很多辦法。后來十八屆四中全會決定把立案審查制改為立案登記制的時候，這些討論的成果仍然保留在《行政訴訟法》的第五十一條，五十二條當中。其中第五十一條規定，人民法院在接到起訴狀時對符合本法規定的起訴條件的，應當登記立案。

對當場不能判定是否符合本法規定的起訴條件的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在七日內決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應當載明不予立案的理由。原告對裁定不服的，可以提起上訴。

起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內容。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

對于不接收起訴狀、接收起訴狀后不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人需要補正的起訴狀內容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應當責令改正，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

《行政訴訟法》第五十二條規定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。

這幾年，行政訴訟立案難的問題有死灰復燃的趨勢。主要的原因是有法不依，執法不嚴，違法沒究。我們現在很難張口讓公眾相信法律，這是歷史的悲劇。然而，開歷史倒車終究是不得人心的，法治的車輪也是不可阻擋的。最近，全國人大常委會委員長會議決定終止審議《行政訴訟法（修訂草案）》，讓我們看到了希望。

我想：依法行政和司法公正存在的問題一定要解決也能解決。這里的正面動力一是需要決策層面認真問責；二是社會輿論的認真監督。

我們有幸不在那輛出事的公交車上，但我們都在社會這輛大公交車上。雪崩之時沒有一片雪花是無辜的。

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所名譽主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正