注意！包工頭找來的工人與工程承包方是否構成勞動關系？高院最新判決：

董晶看法

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裁判要旨：

1.勞動和社會保障部發布的勞社部[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條雖然規定建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，建筑施工企業要承擔用工主體責任，但用工主體責任是否等同于用人單位責任，該規定也不明確。

2.最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要只是規定了此種情形下實際施工人招用的勞動者與發包人不存在勞動關系，但對勞動者與承包人之間的勞動用工關系如何定性也未明晰。

3.司法實務中，經類案搜索，全國各級各地法院對類似問題的案件裁判意見也極不統一。有的法院認定實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關系，有的法院認定實際施工人招用的勞動者與前手具有勞動用工主體資格的用工單位形成勞動關系。

4.本案經原審查明，申請人系涉案工程的承包人，系具有勞動用工主體資格的用人單位，被申請人系王永德招用的施工人員，不論申請人是否認可王永德系其項目經理，但王永德參與了涉案工程的施工，具有實際施工人的地位。王永德作為自然人不具有勞動用工主體資格，而被申請人從事的工作又是申請人業務的組成部分，且系涉案工程的最終義務和責任主體。被申請人為王永德提供勞動，也視為為申請人提供勞動，因而在目前法無明確依據的情況下，本案二審判決認定被申請人與申請人之間形成勞動關系，是原審法官基于自身對法律規定的理解和認知，結合本案查明的事實而作出的合理判斷，對本案事實的認定和法律的適用均在合理裁量范圍內。

至于本院發布的相關指導意見也僅是原審法院審理本案時的參考，地方法院的指導意見并無強制適用的效力，原審未參照適用該指導意見處理不屬于適用法律錯誤。

山東省高級人民法院

民 事 裁 定 書

（2021）魯民申3249號

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：青島昶德建設集團有限公司，住所地山東省膠州市里岔鎮里岔村東。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：肖建業，男，1975年11月12日出生，漢族，住山東省膠州市。

再審申請人青島昶德建設集團有限公司因與被申請人肖建業經濟補償金糾紛一案，不服山東省青島市中級人民法院（2020）魯02民終2748號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

青島昶德建設集團有限公司申請再審稱，

（一）原判決認定的基本事實缺乏證據證明。2013年9月3日，青島中能文化旅游投資有限公司與申請人簽訂了青島市建設工程施工合同，約定申請人承建包括本案涉及的14#、19#樓在內的中能英格堡小鎮工程，項目經理是趙守仁，而不是王永德。被申請人肖建業向法院提交的初步證據是2017年2月23日有“肖建業、王永德簽字的《作業證》，該證據上沒有申請人蓋章確認，王永德也不是項目經理。被申請人提交的銀行交易明細上也顯示的付款記錄“劉琳”“王婷婷”(王永德女兒)，明細表上摘要注明是工程款，也不是工資，并且“劉琳”“王婷婷”都不是申請人的工作人員。因此，可以說明，被申請人肖建業是受雇于王永德，兩人之間形成的是勞務關系或者其它關系，并且王永德在一審調查筆錄中認可其自行找的人員，勞務費也由其自己支付的，該案的所欠款項也認可由王永德自己支付承擔。因此該證人證言的內容也與上述被申請人提交的銀行記錄中由王婷婷(王永德女兒)、劉琳自己家的親屬關系人員受王永德的委托個人付款的事實過程相吻合的。申請人也確實從來就不認識被申請人，申請人與被申請人之間不存在任何的法律關系。被申請人也不能舉證證明與申請人存在勞動關系的基礎事實。被申請人肖建業自述是在工地上給王永德干活的施工人員，因此，根據建筑行業的實際情況和行業的特殊性，從性質上而言，被申請人只是與王永德之間形成直接的勞務關系，根本不能與申請人形成勞動關系。二審法院未查明事實真相的情況下，在毫無任何基礎事實及證據的情況下，錯誤的判定申請人與被申請人間存在勞動關系實屬不當。

(二)原判決適用法律錯誤?；谏鲜鍪聦嵟c理由，明顯看出，王永德和被申請人之間存在著直接的關系，根本與申請人之間不存在直接的關系，更沒有任何的基礎事實能證明系勞動關系性質。根據勞動法律的相關規定精神，勞動合同是用人單位和勞動者產生的勞動關系，王永德無論與申請人之間存在何種關系，都不能間接地與申請人之間形成勞動關系。根據山東高院、山東人力資源和社會保障廳于2019年4月25日至26日召開的《關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》第一條關于“關于建筑工程或者經營權違法發包、轉包、分包或者個人掛靠經營情況下勞動關系的確認問題。建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或者經營權違法發包、轉包、分包或者個人掛靠的情況下，非法用工主體所招用的人員與發包方、轉包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關系”的規定精神，結合本案的事實，王永德不是申請人的人員，其行為不能代表申請人，王永德自行招用的被申請人與申請人不存在勞動關系是有明確依據的。上述會議紀要就是結合建筑行業的特點對勞務人員的性質在審判實踐中作的明確界定，避免了審判實踐中模糊、混淆的錯誤認定。被申請人在一審庭審中對其工資數額的確定前后表述也不一致，明顯的虛假編造，且無任何證據證實勞動關系性質的一系列關聯事實。申請人確實也從來就不認識被申請人，被申請人也從來沒有在公司上過班、任過職，故沒有任何基礎事實與申請人存在勞動關系。二審法院機械的套用《勞動合同法》第三十八條第一款、第四十六條的規定及分配舉證責任，與本案事實不符，導致適用法律錯誤。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（二）、（六）項的規定申請再審。

本院經審查認為，關于建筑行業存在資質掛靠、非法轉包和違法分包情形下勞動關系的認定問題，目前我國在法律法規和司法解釋層面尚缺失明確具體的法條依據。勞動合同法第九十四條雖然規定個人承包經營者違反規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包組織和個人承包經營者要承擔連帶賠償責任，但對如何確認勞動者與個人承包經營者及發包組織之間的勞動用工關系，該規定并未明示。勞動和社會保障部發布的勞社部[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條雖然規定建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權違法發包、轉包、分包或個人掛靠經營的情況下，建筑施工企業要承擔用工主體責任，但用工主體責任是否等同于用人單位責任，該規定也不明確。最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要只是規定了此種情形下實際施工人招用的勞動者與發包人不存在勞動關系，但對勞動者與承包人之間的勞動用工關系如何定性也未明晰。司法實務中，經類案搜索，全國各級各地法院對類似問題的案件裁判意見也極不統一。有的法院認定實際施工人招用的勞動者與承包人之間不存在勞動關系，有的法院認定實際施工人招用的勞動者與前手具有勞動用工主體資格的用工單位形成勞動關系。本案經原審查明，申請人系涉案工程的承包人，系具有勞動用工主體資格的用人單位，被申請人系王永德招用的施工人員，不論申請人是否認可王永德系其項目經理，但王永德參與了涉案工程的施工，具有實際施工人的地位。王永德作為自然人不具有勞動用工主體資格，而被申請人從事的工作又是申請人業務的組成部分，且系涉案工程的最終義務和責任主體。被申請人為王永德提供勞動，也視為為申請人提供勞動，因而在目前法無明確依據的情況下，本案二審判決認定被申請人與申請人之間形成勞動關系，是原審法官基于自身對法律規定的理解和認知，結合本案查明的事實而作出的合理判斷，對本案事實的認定和法律的適用均在合理裁量范圍內，故二審判決不存在缺乏事實和法律依據的問題。至于本院發布的相關指導意見也僅是原審法院審理本案時的參考，地方法院的指導意見并無強制適用的效力，原審未參照適用該指導意見處理不屬于適用法律錯誤。

綜上，再審申請人青島昶德建設集團有限公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（二）、（六）項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規定，裁定如下：

駁回青島昶德建設集團有限公司的再審申請。

審 判 長　王永起

審 判 員　程　林

審 判 員　張光榮

二〇二一年五月八日

法官助理　柴　華

書 記 員　王亞男

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