作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

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導語：

用私賬代客理財僅屬于行業違規或違法行為，是否因此具有集資詐騙罪中的“非法占有目的”，應當看行為人是否具有司法解釋規定的認定集資詐騙罪“非法占有目的”的具體情形。

正文：

在一個集資詐騙案件中，某投資公司在合同中與客戶約定，由張三操盤將用于投資股票市場，風險自擔。張三具有豐富的股票投資經驗和專業知識，在收集到客戶的投資款后，其通過自己的私人賬戶將投資款足額投資于股票市場。股市風波導致虧損巨大，張三將剩下的錢還給了投資人，投資人隨后報案。案件到了審查起訴階段，檢察院認為，張三用私人賬戶收取投資款的行為表明其對投資款具有非法占有目的。

“非法占有目的”作為集資詐騙罪的主觀構成要件，指的是行為人對于集資款具有占為己有的目的。在集資詐騙罪的案件中，一個常見的罪輕辯護方向就是非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪與同為非法集資類罪名的非法吸收公眾存款罪，主觀上的區別就在于“非法占有目的”。因此，行為人是否具有“非法占有目的”對于行為人的罪輕辯護甚至無罪辯護具有重要的意義。

集資詐騙案件中的“非法占有目的”如何認定？

2010 年最高法發布的《 最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《非法集資法律適用解釋》）第七條規定了8種認定集資詐騙罪“非法占有目的”的具體情形： （ 1 ）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的 ； （ 2 ）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（ 3 ）攜帶集資款逃匿的；（ 4 ）將集資款用于違法犯罪活動的；（ 5 ）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（ 6 ）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（ 7 ）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（ 8 ）其他可以認定非法占有目的的情形。

2017 年最高檢發布的《 最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要 》（以下簡稱《互聯網金融犯罪紀要》）也規定了 5 種 認定集資詐騙非法占有目的的具體情形： （1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

以上總共 13 種 具體情形可以歸結為三種情形： 行為人并未將大部分資金用于生產經營；對資金的使用極度不負責；抽逃隱匿集資款。

《互聯網金融犯罪紀要》在“ （二）集資詐騙行為的認定” 中規定 “是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》還指出“ 在處理具體案件時要注意以下兩點：一是不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。 ”

回到上述案件中：

首先， 不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定張三具有非法占有的目的，而應當結合案件事實進行綜合的判斷。

其次，張三將投資款轉入私人銀行的行為雖然并不符合公司章程或者相關行業規定，但這也只能說明在資金使用流程上其存在違規或違法，是一種程序性的違規操作。在實踐中，用私賬去行委托之事十分常見，但行為人使用私賬當然不必然說明有非法占有目的，主要還應當看其是否用轉移到私賬的資金去做了什么。

1.張三將投資款足額用于約定的投資項目

從合同來看，投資公司與客戶約定的是將投資款用于股票投資。雖然張三是用私人賬戶進行的投資，存在程序性違規操作，但確實將投資款足額投資于約定的項目，其并未虛構本案中的交易事實——股票投資服務，融資項目具有真實性，張三也真實履行了投資服務。因此，張三不存在集資后不用于生產經營活動的行為，而是將集資款足額用于約定的投資項目。

2.張三并未對集資款的使用極度不負責

雖然股市波動大，普遍上認為是高風險的投資項目，但股票投資是合同約定的項目，不能因為無法預料的股市暴雷導致了虧損，就認定張三的行為屬于 2010 年最高法發布的《非法集資法律適用解釋》和 2017 年最高檢發布的《互聯網金融犯罪紀要》規定的肆意揮霍或極度不負責的情形。張三具有股票投資的豐富經驗和專業知識，其操盤將投資款足額用于股票投資是符合約定的行為，沒有對于投資款的肆意揮霍或極度不負責。

3.張三并未抽逃隱匿集資款

從資金去向上來看，張三將投資款足額用于預定項目，在投資虧損后將剩余的投資款還給了投資人，做了投資的清算，因此，張三沒有對投資款進行抽逃隱匿。雖然投資人的財產有減少，但此種“損失”是投資的必然風險，而不是張三對于投資款的非法占有。

綜上所述，雖然張三使用私賬來為投資人進行投資，但這僅能說明張三構成違規或違法，其行為 不存在《非法集資法律適用解釋》和《互聯網金融犯罪紀要》規定的認定集資詐騙“非法占有目的”的具體情形，不能以此來推定張三對集資款具有非法占有目的。

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