非法經(jīng)營期貨案件中，犯罪數(shù)額如何認(rèn)定？—期貨外匯犯罪辯護(hù)12

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語：

本文主要討論非法經(jīng)營期貨涉嫌犯罪的案件中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪金額的認(rèn)定方式以及張律師在辦理此類案件中的一些經(jīng)驗(yàn)分享。

關(guān)鍵詞：

期貨 犯罪數(shù)額 經(jīng)營數(shù)額 違法所得 出金、入金 投資人 概括性認(rèn)定 平臺(tái)數(shù)據(jù) 轉(zhuǎn)賬憑證

正文：

刑事案件中，行為人犯罪數(shù)額的多少，直接關(guān)乎到量刑的輕重，對(duì)于非法期貨交易犯罪的案件，亦是如此。非法經(jīng)營犯罪中犯罪金額是定罪量刑的關(guān)鍵因素，它反映了行為人的主觀惡性和其行為對(duì)社會(huì)的危害程度或危害后果。關(guān)于非法經(jīng)營期貨“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)目前雖無相應(yīng)司法解釋予以確定，但并不代表對(duì)其中數(shù)額極大的情形可以機(jī)械地一概以“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定、處理，視“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定為虛設(shè)，以致罰不當(dāng)罪。

2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的非法經(jīng)營數(shù)額分別確定為500萬和2500萬，2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》中“非法經(jīng)營期貨數(shù)額在30萬元以上”、“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)數(shù)額在200萬元以上”。因此，對(duì)于犯罪金額的認(rèn)定，直接關(guān)系到罪與非罪以及量刑輕重的問題，故，對(duì)于犯罪金額的計(jì)算方式應(yīng)當(dāng)重視。

司法實(shí)務(wù)中，由于被害人在期貨交易平臺(tái)上的出入金、以及平臺(tái)與代理商直接的結(jié)算、分配被害人的虧損、獲利等數(shù)據(jù)基數(shù)非常大，因此在取證認(rèn)定犯罪數(shù)額的時(shí)候就會(huì)存在很大的困難。又由于期貨交易所面向的群體是不特定的，被害人比較多，再有期貨交易市場(chǎng)每天都有大額的資金在盤里面流動(dòng)，被害人在期貨平臺(tái)上交易也是非常頻繁，也不排除有些行為人有操控后臺(tái)，隨意修改數(shù)據(jù)或者刪除交易的可能性等等特點(diǎn)，再由于每個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣，偵查機(jī)關(guān)取證特點(diǎn)的不同，對(duì)于犯罪數(shù)額的取證及認(rèn)定也是有一定的區(qū)別。

因此，實(shí)務(wù)中想要統(tǒng)一期貨交易案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定是存在一定的難度的，但并非要統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)行最終的犯罪數(shù)額的認(rèn)定。

針對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定，根據(jù)張律師的經(jīng)驗(yàn)以及司法判例，可以大致得出最常見的兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有：1.經(jīng)營數(shù)額;2.違法所得。關(guān)于經(jīng)營數(shù)額一般是指：手續(xù)費(fèi)、持倉費(fèi)、交易金額、客戶入金;關(guān)于違法所得，那就可以分為三種計(jì)算方法：1.手續(xù)費(fèi)、持倉費(fèi)和投資人損失的總和;2.行為人最終收到的投資人在交易平臺(tái)上投資的資金;3.投資人的損失(不包括手續(xù)費(fèi)、持倉費(fèi)，因?yàn)檫@個(gè)費(fèi)用是提前告知投資人，投資人甘愿陷入風(fēng)險(xiǎn)的。)

而對(duì)于采用“經(jīng)營數(shù)額”的認(rèn)定方式，張律師認(rèn)為是存在一定的問題的。

首先，經(jīng)營數(shù)額是行為人在實(shí)施非法經(jīng)營行為中的經(jīng)營額的反映，但是當(dāng)行為人被認(rèn)定為詐騙時(shí)，此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就不足以評(píng)價(jià)案件的犯罪金額。因?yàn)椋?strong>在大多的經(jīng)營期貨類案件中投資人是自愿處分手續(xù)費(fèi)、持倉費(fèi)等費(fèi)用的，那么，此時(shí)經(jīng)營數(shù)額就不能等同于行為人實(shí)施了詐騙行為，導(dǎo)致投資人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。

浙江省高級(jí)人民法院(2016)浙刑終第80號(hào)《刑事判決》就認(rèn)為，即使本案被定性為詐騙罪，起訴書指控的犯罪金額亦不當(dāng)，客戶交易傭金、手續(xù)費(fèi)、自主操作造成的虧損、平臺(tái)被公安機(jī)關(guān)查封時(shí)公司賬戶內(nèi)被凍結(jié)的資金不能計(jì)入詐騙總額，應(yīng)予扣除。本案若以詐騙罪論處，犯罪金額應(yīng)為富鑫公司因調(diào)整人工報(bào)價(jià)而獲取的金額，而不能以全部入金數(shù)額作為定案依據(jù)，應(yīng)扣除手續(xù)費(fèi)傭金、客戶自主操作造成的虧損。此外，“ISA平臺(tái)”中客戶出入金自由，本案案發(fā)時(shí)，公安民警對(duì)相應(yīng)賬戶進(jìn)行凍結(jié)，導(dǎo)致大量客戶賬戶中有余額不能取出，上述金額也應(yīng)從詐騙金額中扣除。

從該判例可以分析出，投資人沒有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分的投資金額以及被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)的金額是不能計(jì)算為犯罪金額的。我們知道，在期貨涉嫌犯罪類案件中，行為人涉嫌犯罪后，司法機(jī)關(guān)首要的動(dòng)作就是查封、扣押財(cái)產(chǎn)，凍結(jié)行為人的賬戶，但實(shí)際上，大多的行為人在經(jīng)營期貨平臺(tái)的時(shí)候是沒有限制投資人的出金的，自由出金是證實(shí)行為人有無非法占有目的的關(guān)鍵性證據(jù)，因此對(duì)于沒有限制投資人出金的期貨平臺(tái)，投資人不能出金是司法機(jī)關(guān)凍結(jié)賬戶所導(dǎo)致的，對(duì)于凍結(jié)的款項(xiàng)是不能認(rèn)定為是詐騙金額。

其次，將投資人的入金數(shù)額算做犯罪數(shù)額，無疑是加重對(duì)行為人的量刑，導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。投資人在將其資金轉(zhuǎn)入到期貨平臺(tái)就完成了入金的操作程序，然而，在投資人在期貨交易平臺(tái)上進(jìn)行買賣期貨行為之前，投資人的資金是沒有真正的流入到期貨市場(chǎng)的，也就是說，投資人此時(shí)對(duì)該筆財(cái)產(chǎn)還沒有進(jìn)行處分的，投資的資金流入到市場(chǎng)后到底是盈利還是虧損，此時(shí)是處于未知的狀態(tài)。因此，張律師認(rèn)為，對(duì)于投資人入金的金額在未進(jìn)入到期貨市場(chǎng)前是不能認(rèn)定為詐騙的犯罪數(shù)額，也不能認(rèn)定為非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額。

最后，張律師認(rèn)為，利用行為人的違法所得來認(rèn)定犯罪數(shù)額更為準(zhǔn)確，對(duì)于主犯，承擔(dān)所有人的“違法所得”(即犯罪數(shù)額)，對(duì)于從犯，以各自所取得的違法所得確定犯罪金額。當(dāng)利用這種計(jì)算方式計(jì)算時(shí)，當(dāng)行為人被定性為非法經(jīng)營罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)只需要統(tǒng)計(jì)手續(xù)費(fèi)和持倉費(fèi)的總額;當(dāng)行為人被定性為詐騙罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)在統(tǒng)計(jì)手續(xù)費(fèi)和持倉費(fèi)的基礎(chǔ)上，再加上投資人的損失，也就是說加上投資人的虧損，就能得出行為人的違法所得即案件相應(yīng)的犯罪數(shù)額。

前面我們說到犯罪數(shù)額的認(rèn)定，那么接下來我們就需要來討論犯罪數(shù)額的確定。

對(duì)于期貨類案件犯罪數(shù)額大、被害人數(shù)多、涉及的區(qū)域較廣等特點(diǎn)。因此，收集證據(jù)就需要耗費(fèi)巨大的司法成本，對(duì)于投資人的投資金額很難做到一一查證屬實(shí)，從而導(dǎo)致刑罰失衡。因此，兩高一部在2016年就發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2016意見》)規(guī)定，偵辦非法期貨交易犯罪案件時(shí)，可以結(jié)合被告人銀行轉(zhuǎn)賬記錄、交易平臺(tái)數(shù)據(jù)、其他電子數(shù)據(jù)和獲取的部分被害人陳述，概括性地認(rèn)定詐騙案件的犯罪數(shù)額。《2016意見》雖然解決了司法機(jī)關(guān)的難題，但這種概括化的認(rèn)定，張律師認(rèn)為是違背了《刑事訴訟法》關(guān)于：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的規(guī)定，因此《2016意見》的用語是“可以”采用概括式認(rèn)定而不是“應(yīng)當(dāng)”采用。

但是有的司法機(jī)關(guān)在采用《2016意見》，對(duì)于行為人的犯罪數(shù)額就采取籠統(tǒng)的推定認(rèn)定，并非將具體的數(shù)額與相應(yīng)的證據(jù)對(duì)應(yīng)起來，那么這種情況也會(huì)導(dǎo)致行為人被加重判決。張律師就曾經(jīng)遇到過以期貨平臺(tái)的后臺(tái)數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的，也遇到過以偵查機(jī)關(guān)向銀行調(diào)取的銀行流水整體相加認(rèn)定的，還遇到過以投資人自述的入金金額進(jìn)行認(rèn)定的等等情形。針對(duì)以上認(rèn)定方法，我們不能說是錯(cuò)的，但是也不能說是全對(duì)的。

張律師雖然主張以違法所得認(rèn)定犯罪數(shù)額，但在實(shí)務(wù)中，倘若無法采用違法所得標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪數(shù)額，這個(gè)時(shí)候就需要辯護(hù)律師采取“反證”的方式進(jìn)行辯護(hù)。

根據(jù)張律師辦理大量此類案件的經(jīng)驗(yàn)，有的案件交易平臺(tái)上的被害人的入金金額無法一一確定，期貨交易平臺(tái)為虛假設(shè)立，代理商可以從后臺(tái)直接刪除交易單、修改平臺(tái)數(shù)據(jù)，因此期貨平臺(tái)的后臺(tái)交易金額無法作為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額的根據(jù)，那么律師就需要根據(jù)偵查機(jī)關(guān)從銀行調(diào)取的銀行賬戶交易記錄、客戶的轉(zhuǎn)賬明細(xì)記錄等電子數(shù)據(jù)以及這被害人陳述綜合認(rèn)定犯罪金額;

有些司法機(jī)關(guān)以期貨交易平臺(tái)上提取的交易數(shù)據(jù)，銀行卡流水作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但期貨平臺(tái)有大量的測(cè)試賬號(hào)，工作人員為了提升業(yè)績(jī)有自己掏錢入金的情形，此時(shí)就可以要求扣除;

還有的投資人存在投機(jī)取巧的心理，在司法機(jī)關(guān)對(duì)他們進(jìn)行詢問的時(shí)候，故意回避出金的數(shù)額，只說入金的數(shù)額，此種情形可以查看銀行流水以及會(huì)見行為人了解真實(shí)的情況，從而打掉該筆金額;

也不排除投資人并沒有刻意隱瞞出入金的情況，倘若對(duì)于入金的金額與轉(zhuǎn)賬憑證不一致時(shí)，辯護(hù)律師可提出按照存疑時(shí)有利于被告人的原則進(jìn)行認(rèn)定。

張春律師寫于2022年1月23日星期日

◆期貨：用虛擬盤盈利數(shù)據(jù)、男扮女吸引客戶下單，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)1
◆搭建平臺(tái)，人為操縱交易價(jià)格和交易量，造成客戶損失，如何定性？——期貨外匯犯罪辯護(hù)2
◆涉期貨詐騙、非法經(jīng)營案，擔(dān)任經(jīng)理被控為主犯，如何有效辯護(hù)?——期貨外匯犯罪辯護(hù)3
◆供述對(duì)外匯交易平臺(tái)交易結(jié)果進(jìn)行操控，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)4
◆代理在國外有正規(guī)牌照的境外期貨外匯平臺(tái)，有刑事風(fēng)險(xiǎn)嗎?——期貨外匯犯罪辯護(hù)5
◆無罪辯護(hù)：期貨外匯案，ATFX平臺(tái)詐騙案，偵查階段如何辯護(hù)? ——期貨外匯犯罪辯護(hù)6
◆外匯、期貨虛假平臺(tái)被控詐騙罪案，律師做不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)，量刑從12年降4.6年（實(shí)戰(zhàn)案例）——期貨外匯犯罪辯護(hù)7
◆案例||期貨公司的銷售總監(jiān)反向指導(dǎo)被控詐騙罪，法院判決無罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)8
◆搭建平臺(tái)開展電子期貨交易，金額21.5億，為何不能定詐騙判無期？——期貨外匯犯罪辯護(hù)9
◆搭建交易平臺(tái)，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯不構(gòu)成詐騙罪?——期貨外匯犯罪辯護(hù)10
◆行為人開設(shè)“虛擬平臺(tái)”謀利，為什么不構(gòu)成詐騙罪?—期貨外匯犯罪辯護(hù)11

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)