非法經營期貨案件中，犯罪數額如何認定？—期貨外匯犯罪辯護12

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

本文主要討論非法經營期貨涉嫌犯罪的案件中，司法機關對于犯罪金額的認定方式以及張律師在辦理此類案件中的一些經驗分享。

關鍵詞：

期貨 犯罪數額 經營數額 違法所得 出金、入金 投資人 概括性認定 平臺數據 轉賬憑證

正文：

刑事案件中，行為人犯罪數額的多少，直接關乎到量刑的輕重，對于非法期貨交易犯罪的案件，亦是如此。非法經營犯罪中犯罪金額是定罪量刑的關鍵因素，它反映了行為人的主觀惡性和其行為對社會的危害程度或危害后果。關于非法經營期貨“情節特別嚴重”的數額標準目前雖無相應司法解釋予以確定，但并不代表對其中數額極大的情形可以機械地一概以“情節嚴重”認定、處理，視“情節特別嚴重”的規定為虛設，以致罰不當罪。

2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的非法經營數額分別確定為500萬和2500萬，2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》中“非法經營期貨數額在30萬元以上”、“非法從事資金支付結算業務數額在200萬元以上”。因此，對于犯罪金額的認定，直接關系到罪與非罪以及量刑輕重的問題，故，對于犯罪金額的計算方式應當重視。

司法實務中，由于被害人在期貨交易平臺上的出入金、以及平臺與代理商直接的結算、分配被害人的虧損、獲利等數據基數非常大，因此在取證認定犯罪數額的時候就會存在很大的困難。又由于期貨交易所面向的群體是不特定的，被害人比較多，再有期貨交易市場每天都有大額的資金在盤里面流動，被害人在期貨平臺上交易也是非常頻繁，也不排除有些行為人有操控后臺，隨意修改數據或者刪除交易的可能性等等特點，再由于每個地區的經濟發展水平不一樣，偵查機關取證特點的不同，對于犯罪數額的取證及認定也是有一定的區別。

因此，實務中想要統一期貨交易案件犯罪數額的認定是存在一定的難度的，但并非要統一認定標準才能進行最終的犯罪數額的認定。

針對犯罪數額的認定，根據張律師的經驗以及司法判例，可以大致得出最常見的兩個認定標準有：1.經營數額;2.違法所得。關于經營數額一般是指：手續費、持倉費、交易金額、客戶入金;關于違法所得，那就可以分為三種計算方法：1.手續費、持倉費和投資人損失的總和;2.行為人最終收到的投資人在交易平臺上投資的資金;3.投資人的損失(不包括手續費、持倉費，因為這個費用是提前告知投資人，投資人甘愿陷入風險的。)

而對于采用“經營數額”的認定方式，張律師認為是存在一定的問題的。

首先，經營數額是行為人在實施非法經營行為中的經營額的反映，但是當行為人被認定為詐騙時，此種認定標準就不足以評價案件的犯罪金額。因為，在大多的經營期貨類案件中投資人是自愿處分手續費、持倉費等費用的，那么，此時經營數額就不能等同于行為人實施了詐騙行為，導致投資人陷入錯誤認識處分財產。

浙江省高級人民法院(2016)浙刑終第80號《刑事判決》就認為，即使本案被定性為詐騙罪，起訴書指控的犯罪金額亦不當，客戶交易傭金、手續費、自主操作造成的虧損、平臺被公安機關查封時公司賬戶內被凍結的資金不能計入詐騙總額，應予扣除。本案若以詐騙罪論處，犯罪金額應為富鑫公司因調整人工報價而獲取的金額，而不能以全部入金數額作為定案依據，應扣除手續費傭金、客戶自主操作造成的虧損。此外，“ISA平臺”中客戶出入金自由，本案案發時，公安民警對相應賬戶進行凍結，導致大量客戶賬戶中有余額不能取出，上述金額也應從詐騙金額中扣除。

從該判例可以分析出，投資人沒有陷入認識錯誤而處分的投資金額以及被司法機關凍結的金額是不能計算為犯罪金額的。我們知道，在期貨涉嫌犯罪類案件中，行為人涉嫌犯罪后，司法機關首要的動作就是查封、扣押財產，凍結行為人的賬戶，但實際上，大多的行為人在經營期貨平臺的時候是沒有限制投資人的出金的，自由出金是證實行為人有無非法占有目的的關鍵性證據，因此對于沒有限制投資人出金的期貨平臺，投資人不能出金是司法機關凍結賬戶所導致的，對于凍結的款項是不能認定為是詐騙金額。

其次，將投資人的入金數額算做犯罪數額，無疑是加重對行為人的量刑，導致罪責刑不相適應。投資人在將其資金轉入到期貨平臺就完成了入金的操作程序，然而，在投資人在期貨交易平臺上進行買賣期貨行為之前，投資人的資金是沒有真正的流入到期貨市場的，也就是說，投資人此時對該筆財產還沒有進行處分的，投資的資金流入到市場后到底是盈利還是虧損，此時是處于未知的狀態。因此，張律師認為，對于投資人入金的金額在未進入到期貨市場前是不能認定為詐騙的犯罪數額，也不能認定為非法經營的犯罪數額。

最后，張律師認為，利用行為人的違法所得來認定犯罪數額更為準確，對于主犯，承擔所有人的“違法所得”(即犯罪數額)，對于從犯，以各自所取得的違法所得確定犯罪金額。當利用這種計算方式計算時，當行為人被定性為非法經營罪時，司法機關只需要統計手續費和持倉費的總額;當行為人被定性為詐騙罪時，司法機關在統計手續費和持倉費的基礎上，再加上投資人的損失，也就是說加上投資人的虧損，就能得出行為人的違法所得即案件相應的犯罪數額。

前面我們說到犯罪數額的認定，那么接下來我們就需要來討論犯罪數額的確定。

對于期貨類案件犯罪數額大、被害人數多、涉及的區域較廣等特點。因此，收集證據就需要耗費巨大的司法成本，對于投資人的投資金額很難做到一一查證屬實，從而導致刑罰失衡。因此，兩高一部在2016年就發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2016意見》)規定，偵辦非法期貨交易犯罪案件時，可以結合被告人銀行轉賬記錄、交易平臺數據、其他電子數據和獲取的部分被害人陳述，概括性地認定詐騙案件的犯罪數額。《2016意見》雖然解決了司法機關的難題，但這種概括化的認定，張律師認為是違背了《刑事訴訟法》關于：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分”的規定，因此《2016意見》的用語是“可以”采用概括式認定而不是“應當”采用。

但是有的司法機關在采用《2016意見》，對于行為人的犯罪數額就采取籠統的推定認定，并非將具體的數額與相應的證據對應起來，那么這種情況也會導致行為人被加重判決。張律師就曾經遇到過以期貨平臺的后臺數據進行認定的，也遇到過以偵查機關向銀行調取的銀行流水整體相加認定的，還遇到過以投資人自述的入金金額進行認定的等等情形。針對以上認定方法，我們不能說是錯的，但是也不能說是全對的。

張律師雖然主張以違法所得認定犯罪數額，但在實務中，倘若無法采用違法所得標準確定犯罪數額，這個時候就需要辯護律師采取“反證”的方式進行辯護。

根據張律師辦理大量此類案件的經驗，有的案件交易平臺上的被害人的入金金額無法一一確定，期貨交易平臺為虛假設立，代理商可以從后臺直接刪除交易單、修改平臺數據，因此期貨平臺的后臺交易金額無法作為準確認定犯罪數額的根據，那么律師就需要根據偵查機關從銀行調取的銀行賬戶交易記錄、客戶的轉賬明細記錄等電子數據以及這被害人陳述綜合認定犯罪金額;

有些司法機關以期貨交易平臺上提取的交易數據，銀行卡流水作為認定標準，但期貨平臺有大量的測試賬號，工作人員為了提升業績有自己掏錢入金的情形，此時就可以要求扣除;

還有的投資人存在投機取巧的心理，在司法機關對他們進行詢問的時候，故意回避出金的數額，只說入金的數額，此種情形可以查看銀行流水以及會見行為人了解真實的情況，從而打掉該筆金額;

也不排除投資人并沒有刻意隱瞞出入金的情況，倘若對于入金的金額與轉賬憑證不一致時，辯護律師可提出按照存疑時有利于被告人的原則進行認定。

張春律師寫于2022年1月23日星期日

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護