律師全面解讀：三協會發布的NFT(數字藏品)倡議，釋放的合規信號

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語

2020年4月13日中國互聯網金融協會 中國銀行業協會 中國證券業協會 聯合發布了《關于防范NFT相關金融風險的倡議》(以下簡稱“三協會倡議”)，該倡議讓NFT原本屬于灰色地帶的區域，此時“嶄露頭角”,認可了NFT在中國的地位，張律師相信，近期會陸續出臺相關的規定或解釋，對項目方來說，不小心就觸碰到集資的刑事風險，當然最多的風險應該是知識產權的風險，因此，項目方的合規也是不容小窺，本文以《三協會倡議》再結合相關的法律法規討論與NFT有關的合規問題。

這也表明，NFT 本身并不是交易的對象，通過 NFT 技術轉變為數字資產的商品才是被交易的對象，相應價值也是由數字商品來實現的。該憑證與區塊鏈上的智能合約相關聯，能夠記錄關于該特定客體的初始發行者、發行日期，以及未來的每一次流轉信息。每一個 NFT都是獨一無二的，一個 NFT 與另一個 NFT 不可相互交換，一個 NFT 也不能拆分成若干個子單位，這即為 “非同質化”的內涵。與之相反，比特幣、以太幣等同質化代幣易于交換和拆分，功能近似于一種“貨幣”。NFT是一種天然的數字收藏品，相較于傳統收藏品，它具備流通、收藏、使用等方面的優勢。

正文

通過以上了解，我們知道，NFT是“產權憑證”，擁有不可篡改，不能拆分等諸多特點。

這里很多人會產生疑問，NFT如何獲利變現?

張律師回答：目前市面上變現的方式常見的有以下幾種，然而，正是這幾種變現方式，潛藏了一些法律風險。

張律師就結合《三協會倡議》聊一聊“變現”的風險點：

1.售賣(常用交易平臺包括 OpenSea、Nifty Gateway);

在第三方交易服務平臺上進行 NFT 數字作品買售是主流。網絡用戶需要注冊登錄一個 NFT 交易平臺，多數交易平臺允許用戶通過數字錢包賬戶來登錄。數字錢包是一種類似于支付寶錢包的用于網絡支付的賬戶。域外一些平臺使用的是存儲虛擬貨幣的以太坊錢包，用戶將其加密貨幣錢包的賬戶與 NFT 交易平臺賬戶相關聯。登錄 NFT 交易平臺之后，就可以在其賬戶下添加欲出售的作品。

《三協會倡議》指出：“對發行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發行交易記錄，積極配合反洗錢工作。”這就對三個環節進行了規制，對于項目方(發行)而言、中間方(售賣)，類似于OpenSea的平臺，還有購買主體(消費者)實行嚴格的KYC，實名認證，即落實主體責任，誰使用誰負責。

NFT 數字作品交易在網絡平臺上進行，一般而言，可以將 NFT 交易平臺分為兩類：一類是著作權人自己運營的官方發行平臺，比如體育公司、游戲公司等在其官方網站上或者官方移動應用上出售 NFT 數字作品;另一類是第三方交易服務平臺。著作權人或經其授權的主體在該交易平臺上發行 NFT 數字作品，平臺將從交易金額中提取一定比例的服務費。

一些第三方交易平臺不僅允許買受人轉售或轉贈其購買的NFT數字作品，也允許通過其他渠道購買 NFT 數字作品的主體在其平臺上轉售。多數的交易平臺是借助以太坊這一全球性的公共區塊鏈網絡，這為交易平臺之間的互聯互通以及交易的互認奠定了技術基礎。

倘若平臺若疏于審核導致被他人用于違法犯罪，那么平臺有一定的責任，如，有些人利用NFT進行詐騙，平臺知道后，還提供幫助，那么就有可能構成詐騙罪的共犯;還有的人同一個NFT在不同的平臺進行售賣，就會產生侵權、版權盜用的問題，權利所有人在提供相關的證據要求平臺刪除，平臺還不刪除的話，那么就有可能與侵權人一起共同承擔民事賠償責任。

2.借貸(DeFi(分布式金融)，質押高價值 NFT 獲得代幣，如果 NFT 所有者逾期，那么借貸人就會以極低的價格獲得被抵押的NFT)

類似于“去中心化的銀行形態”，也可以看做扮演“銀行”角色。

雖然所有交易、現金流、底層資產狀況、合約文件等數據上鏈，并為交易參與者開通權限隨時追蹤可查，讓投資人明確知道自己的錢到底去哪里了，但是DeFi可能會觸碰到《三協會倡議》明確提到的：“一是不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品。二是不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資(ICO)。因此這種質押NFT變現的方式，有可能會引發非法集資或金融領域的相關問題。

3.NFT指數(用戶可以將高價值 NFT 的所有權分割為大量的低價值代幣)

實際上，NFT指數違反了《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》：“(一)不得將任何權益拆分為均等份額公開發行。任何交易場所利用其服務與設施，將權益拆分為均等份額后發售給投資者，即屬于“均等份額公開發行”。股份公司股份公開發行適用公司法、證券法相關規定。”還有有關虛擬貨幣的相關規定，但并不意味著沒有補救方式，在推行合規的司法大環境下，項目方可以制定一系列的合規，避免之后帶來的困擾。

4.盲盒(將不同的NFT資產(包括卡牌、游戲道具、藝術品等)混合在一起，采用抽獎的形式隨機分配給用戶)

在作品被呈現的情況下，該展示行為使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品，從而會侵犯著作權人的信息網絡傳播權。如果展現的是他人未發表的數字作品，則還會侵犯發表權。而項目方設計規則的不同，還有可能有網絡賭博的風險。

5.復制品和衍生品(NFT藝術品的原件只有一件，但是可以產生一定數量的復制品，復制品低于原價，但是數量較多)

《三協會倡議》指出：“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資(ICO)。”即NFT不能分“多個”售賣。

玩家及平臺在交易之前也要做盡調，要確定賣家確實擁有該藝術作品的所有權，是該 NFT 藝術作品的創作人，并且已經同意作品 NFT 創作和使用;買家要確認銷售合同賦予了自己怎樣的權利，具體來說，由于 NFT 藝術作品的原創者極有可能保留獨家復制、分發、修改、公開展示、公開表演該藝術作品的權利，買家斥巨資獲得的可能僅僅是個人的非盈利性使用權。

而選擇“單個”還是對同一個作品的“多個”出售，交易條件完全不同。如果是單個，那么只有一件數字作品出售，如果是多個，那么需要設定其欲出售的具體副本數量。這些數量的副本都是同一個數字作品，不區分原件和復制件，也可就賬戶下的多個NFT 數字作品以文件夾打包的方式出售。但是“多個”出售可能會稀釋一部作品的市場價值。

在參與NFT藝術品交易過程中，交易用戶既是利益獲取者，也可能是利益受損者，因此，交易雙方要自覺維護平臺的權益，如果發現有非法洗錢、詐騙、淫穢、種族歧視等違法現象時，均應主動向有關部門舉報揭發。

不同的交易平臺，對于被交易的NFT數字內容經用戶上傳之后存儲于何處，有著不同的安排。有的平臺要求交易主體將待交易的數字內容上傳至區塊鏈(“上鏈”)。雖然上鏈能夠保證數字內容不受篡改，但由于上鏈存儲成本較高，大多數平臺不采用這種模式。如果平臺不采用上鏈的方式，對于玩家而言，就有可能出現跑路的風險。

再聊聊關于“實名認證”的風險點

《三協會倡議》就明確了對NFT發行、售賣、購買主體進行實名認證。實際上就是要求項目方，在進行NFT交易之前，必須完成一系列的盡調工作(KYC)，做好對相關內容的核實，以防止違法犯罪。如果項目方形式上做好此項工作，即使有人使用NFT從事違法犯罪，那么項目方就可將保存的客戶身份資料和發行交易記錄拿出，配合調查，以做“抗辯”。

而對于玩家來說，由于NFT 作為依托于區塊鏈技術的權屬標記，能使任何與 NFT 掛鉤的數據登記于區塊鏈網絡中，使數據擁有一條無可更改的所有權鏈，受到全網認可。玩家還需要核實平臺社區的可靠性，有時候玩家斥巨資購買的NFT作品可能僅僅保存在該社區平臺上，而并非存儲于去中心化的存儲協議上，一旦交易平臺倒閉，所謂的 NFT 藝術作品就有可能變得一文不值。

《三協會倡議》實名認證的規定，實際上是與《中華人民共和國網絡安全法》第二十條“網絡運營者為用戶辦理網絡接入、域名注冊服務，辦理固定電話、移動電話等入網手續，或者為用戶提供信息發布、即時通訊等服務，在與用戶簽訂協議或者確認提供服務時，應當要求用戶提供真實身份信息。用戶不提供真實身份信息的，網絡運營者不得為其提供相關服務。”

還有《網絡交易監督管理辦法》第二十四條“ 網絡交易平臺經營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并至少每六個月核驗更新一次。網絡交易平臺經營者應當對未辦理市場主體登記的平臺內經營者進行動態監測，對超過本辦法第八條第三款規定額度的，及時提醒其依法辦理市場主體登記。”是相互呼應的。

因此，如果項目方不實名認證，只接收數字通證，就會為 NFT 平臺用戶欺詐、被操縱提供舞臺，因此必然受到反欺詐法和反操縱法的監管，還有幫助網絡犯罪的潛在風險。項目方此時還應該提供專門的可以即時進行在線舉報的功能，能夠使相關違法違紀的企業或個人受到快速處理。

再討論《三協會倡議》中的“集中交易”的風險點

《三協會倡議》指出：“不為NFT交易提供集中交易(集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等)、持續掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規設立交易場所。”

集中競價是通過一種類似派對的方式，讓多個網絡社交平臺形成集合，讓200人以上的人集中在一起探討、購買、持有、管理昂貴NFT，而NFT此時就作為作為社交資本。《交易場所意見》有規定：“權益持有人累計不得超過200人。除法律、行政法規另有規定外，任何權益在其存續期間，無論在發行還是轉讓環節，其實際持有人累計不得超過200人，以信托、委托代理等方式代持的，按實際持有人數計算。”

集中交易方式是《三協會倡議》所“禁止”的，有的社區已超過200人“集中競價”或“做市”，這類型的群體違反了《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》(本文簡稱“交易場所意見”)：“(二)不得采取集中交易方式進行交易。本意見所稱的“集中交易方式”包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但協議轉讓、依法進行的拍賣不在此列...　(五)不得以集中交易方式進行標準化合約交易。本意見所稱的“標準化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統一制定，除價格外其他條款固定，規定在將來某一時間和地點交割一定數量標的物的合約;另一種是由交易場所統一制定，規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的合約。”

還有可能涉嫌《刑法》第182條規定的 操縱證券、期貨市場罪

(1.單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格的;

2.與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;

3.以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;

4.以其他方法操縱證券、期貨交易價格的。)當然，張律師也期待更明確的立法/解釋。

在《三協會倡議》之前提供了“集中交易”的如何處置，《交易場所意見》規定：“已提供服務的金融機構，要按照相關金融管理部門的要求開展自查自清，并做好善后工作。”即項目方可聘請律師介入，根據最高人民檢察院《關于開展企業合規改革試點工作方案》、最高人民檢察院等九部門《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》用“合規換取被刑事追究”從而維護企業的利益。

再看看使用什么貨幣作為NFT的結算工具

《三協會倡議》指出：“不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發行交易的計價和結算工具。”反過來理解，即應當使用人民幣或法定的貨幣作為支付結算工具，但需要做好交易記錄，因為虛擬貨幣不是法定貨幣且是匿名信的，不利于監管。當然如果使用外幣支付就有可能涉及到稅收和外匯的問題，本文我們不討論該問題。

最后，看看個人能不能投資NFT?

《三協會倡議》：“不直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持。”可理解為，消費者持有、買賣NFT沒有問題，但是不要盲目的投資，避免作為“韭菜”。

綜上，張律師認為，從事 NFT 產業一定要嚴格遵守我國與集資有關的法律法規規定，包括 2017 年 9 月 4 日中國人民銀行等 7 個部門聯合發布的《關于防范代幣融資風險的公告》，以及于 2021 年 5 月 1 日起實施的《防范和處置非法集資條例》，還有《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》、《國家發展改革委等部門關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》中的規定。

目前，還沒有出臺完整的NFT法律法規，因此，還沒有明確監管主體的 NFT 市場將成法律重災區，龐氏騙局、洗錢犯罪、違禁品交易等犯罪行為極易發生。NFT 多是通過區塊鏈創作而成的數字資產，由于缺乏官方明確的指引和監管規則，自媒體宣傳報道存在嚴重的夸大和誤導問題，有可能出現將藝術價值不高的作品上鏈包裝，結合藝術品投資、股權眾籌等概念的新技術騙局。

投資者一定要小心謹慎。雖然一些犯罪分子利用NFT作為犯罪工具，但是并不能否定NFT存在的價值，《三協會倡議》明確指出：“NFT作為一項區塊鏈技術創新應用，在豐富數字經濟模式、促進文創產業發展等方面顯現出一定的潛在價值。”也即意味著，三協會認可了NFT的價值，只要項目方沒有炒作、洗錢、非法金融活動等行為，在合法合規的領域發行，提前做好合規業務，就不會觸碰到法律的紅線。

（《關于防范NFT相關金融風險的倡議》全 文）

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護