作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語：

所謂螞蟻搬家式非法購匯，實際上就是以分拆等方式購匯。

正文：

張三計劃 在 境外 買下一棟價值50萬美元的房子，卻受限于 境內 5萬美元的換匯限額。 張三 請9名親友幫忙換 ，即利用他們的換匯額度為自己換匯，自己將對應人民幣打給親友，親友以自己的名義換取5萬美元的額度 ， 再將美元打入張三指定賬戶，張三 連續幾日收到了好幾筆5萬美元 ，終于籌集了50萬美元。

此種行為，就是外管局命令禁止的“螞蟻搬家”式換匯。（所謂螞蟻搬家式換匯購匯，即符合《國家外匯管理局關于進一步完善個人結售匯業務管理的通知《（匯發〔2009〕56號）以 分拆等方式規避個人結匯和境內個人購匯年度總額管理的行為 ，本文討論的接近“同一個人的5個以上直系親屬分別在年度總額內購匯后，將所購外匯劃轉至該個人外匯儲蓄賬戶”這類行為）

張三的此種螞蟻搬家式的換匯行為，除了違反外管局相關規定外，是否會構成非法經營罪？（非法買賣外匯類非法經營罪）

首先，解析該類螞蟻搬家購匯行為的具體特點。

1. 該類行為的行為對象，一般都是銀行等法定的換匯場所。

2. 兌換匯率，都是嚴格的銀行某外匯現鈔/現匯賣出價買入外匯。

3. 張三是使用自己的合法收入委托親友代購匯。

總結以上特點，遍查目前的相關案例，可以確認，張三的行為，屬于構成違反《外匯管理條例》等相關行政法規，屬于行政違法行為，但是并不涉及外匯類的非法經營罪，因為這類行為不符合外匯類非法經營罪的犯罪構成。

根據2019年最高法最高檢《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，外匯類非法經營罪的行為模式為：“ 實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為 。 ”結合2023年12月最高檢發布的一系列外匯犯罪典型案例中的非法買賣外匯類非法經營案，可以看出， 該類行為是一種以外匯為行為對象，通過低買高賣，面向不特定公眾提供非法購匯結匯服務的行為 ，該行為侵害的是國家的外匯管理制度，會導致部分公眾不通過法定渠道購匯結匯，導致應有的外匯儲備流失。

而分拆式的螞蟻搬家購匯，行為本質僅僅是非法利用他人的購匯結匯額度為自己購匯結匯，比如本文張三的行為，僅僅是張三利用親友的額度滿足自己大額的購匯需求，期間并不存在倒買倒賣外匯的行為，張三和親友間也僅僅是購匯額度的贈予關系。不論是張三還是他的親友，也無法從這種拆分購匯行為中獲利，張三也沒有為任何人提供換匯購匯服務。 其行為本質上， 也不能用“經營”二字評價，因此，這類行為并不能以非法經營罪定性。

第二個舉例，進一步的延伸探討：

如果張三專門開一家公司，專門采購他人的個人便利化的五萬美金結售匯額度，然后將美金賣給客戶，這種行為當然定性非法經營罪沒有爭議；或者將這種業務換個包裝，李四因為境外消費投資需要大量美金，找到張三，張三為其提供專門的額度購買服務，每個額度收費一元人民幣，本質上還是李四將人民幣打入張三的指定賬戶，張三利用手中親友朋友外匯額度為李四向銀行換匯，但是表面上，張三和李四沒有直接的外匯交易，雙方交易的是購匯額度。

這種換個說法，是否就不構成犯罪了？

這種想法是錯誤的，可以說是異想天開，在刑法語境內，對定性起到關鍵作用的，從來都不是外觀和形式上的術語，而是行為的本質。在第二個舉例中的張三的兩種說法，其實是一種做法，都是非法將美金出售李四，只是外匯的來源，來自于銀行的正常購匯，但這并不是影響行為定性的關鍵，甚至和犯罪行為沒有直接關系。對于這類行為最關鍵定性的事實，是行為人將手中持有的外匯低價從銀行購入后，加價賣出給他人的行為，該行為就術語典型的低買高賣外匯，以營利為目的的非法經營行為。

是否構成騙購外匯罪？

關于騙購外匯， 根據《外匯管理條例》第40條第4項規定，騙購外匯是指以虛假或無效的憑證、合同、單據等欺騙外匯指定銀行購買外匯的行為 ，即受騙的主體，為銀行。具體在刑事案件中，根據《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，騙購外匯罪的具體行為包括：

(一)使用偽造、變造的海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據的;

(二)重復使用海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據的:

(三)以其他方式騙購外匯的。

而“螞蟻搬家”型拆分購買外匯行為，都是使用的是親友的外匯購買額度，該類額度本身都是真實的，銀行審核資料后出售外匯，并沒有使用偽造編造或者重復使用的外貿憑證單據來騙購外匯，而《決定》中規定的“(三)以其他方式騙購外匯的”，也應該采用等同類似的虛假外貿單據的方式騙購外匯才能定性。

其次，此類行為中，銀行本身并沒有受騙，可以理解為親友間互助贈予或者出售額度的行為。

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