作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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核心提示：由此可見，非法集資利誘性的體現，不僅僅是保本付息的承諾這個客觀行為本身，還需要注意一個基本的核心條件，即此種承諾都是集資人向集資參與人承諾的，最終的保本付息行為的達成，也是集資人向集資參與人達成的。

正文：

在發行虛擬貨幣類非法集資案中，經常會有一個爭議的焦點問題，即“利誘性”“保本付息承諾”如何認定。

比如某江蘇的集資詐騙案，A團隊開發了某虛擬幣交易網站，發行了某派幣，宣稱開盤了幣價會大漲，到時候出手就一定可以賺到錢。諸多投資者入場買幣，而實際上，根據司法機關研判，該團隊實際上會操縱價格漲跌，投資人也只能買不能賣。

最終，該案被定性為集資詐騙罪。該罪名屬于非法集資類犯罪中的典型罪名之一，因此，該罪名最重要的構成條件，即需要滿足“利誘性”特點。所謂利誘性，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的解釋，是指“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。

而在本文所舉案例中，A團隊的行為是否構成“利誘性”？實際上曾律師在此前的諸多文章和研究中，就提到過，此種行為不能認定為非法集資中的利誘性，《法律研究》集刊2023年第3卷的一篇文章《虛擬幣交易型非法集資犯罪認定中的特殊問題及司法進路》（作者：竺越，上海市靜安區人民法院法官；葛立剛，上海市靜安區人民法院法官），也提出了和筆者多年前文章一樣的觀點，即這種行為不宜認定為一種非法集資中的利誘性行為。

究其原因，其實很基礎，因為非法集資中的利誘性行為/保本付息承諾行為，是通過非法集資人面向集資參與人的一種承諾。而在A團隊案例中，其所謂的承諾內容，是幣值一定會漲起來，持幣用戶或者投資參與人，最普遍的獲利方式是，通過向A 團隊購買某派幣，然后在交易所或場外渠道賣出給另一個持幣用戶套利，而并不是A團隊向所有持幣用戶溢價回購或者高價回購，因此不能認定為 A 團隊面向投資者的一種保本承諾，而是 A 團隊的一種夸大/虛假的宣傳，而如果 A 團隊還控制幣價，導致投資者只能買不能賣，此種行為定性應該是詐騙罪（如果沒有控制幣價，則可能涉嫌虛假廣告罪或者非法利用信息網絡罪）

而比較相對傳統的民間借貸/私募基金類非法集資案件，利誘性的體現就比較的典型。

比如在私募基金類非法集資案件中，近年來的案件中，募資主體私募基金公司或者管理人跟投資人/集資參與人會簽訂監管部門規定的投資合同，這類合同往往屬于類格式合同，會有充分的風險提示和風險告知，不會有任何涉嫌保本付息承諾的內容，而之所以會構成非法集資，往往是雙方簽訂了私下的合同，比如私募基金公司和投資人另外簽定的《回購協議》，雙方約定在投資份額出現虧損或者不能達到預期收益時，私募基金公司會負責以一定的價格回購投資者手中的份額，從而保障投資者的收益。此種行為就把基金投資行為的投資者風險抹平，從而導致更多沒有風險識別和承受能力的投資者投資進入該領域，而實際上這種承諾本質上是無法達成的，因此就會導致更大的金融風險，從而具有社會危害性。

而這種《回購協議》就是募資主體私募基金公司向投資人提供保本付息承諾的核心證據。

再比如民間借貸類非法集資案中，借款人向不特地多數的出借人借款，承諾在一定的期限內還款并支付利息，此種行為中，就是借款人向出借人的保本付息承諾。

由此可見，非法集資利誘性提現的本身，不僅僅是保本付息的承諾這個客觀行為本身，還需要注意一個基本的核心條件，即此種承諾都是集資人向集資參與人承諾的，最終的保本付息行為的達成，也是集資人向集資參與人達成的。

就比如某些所謂的“定向增發股票型”非法集資案中，募資人向投資人承諾，自己有資格折價購買某定向增發股票，如果買到后按市價賣出即可獲利。此種模式中，集資人并沒有明確的保本付息承諾，而只是描繪了一個美好的投資前景，此種情況下要構成保本付息承諾，其承諾“格式”應該為“希望投資人都參與這次定向增發，到時候集資人折價買入后再市價賣出，一定會賺錢，如果不賺錢，集資人自己會按市價從投資人手中買入相關股票，保證大家收益”。

案例和場景并不相同，但是法理卻趨于相通。

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