作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（本文僅作法律學(xué)術(shù)研究之用，請(qǐng)勿作為任何咨詢(xún)建議或者辯護(hù)參考，以及任何商業(yè)模式參考）

最近律所非法集資辯護(hù)中心幾位同事業(yè)務(wù)討論，提及一個(gè)話(huà)題，如果是無(wú)門(mén)檻無(wú)入門(mén)費(fèi)，是否能構(gòu)成傳銷(xiāo)犯罪？

張三團(tuán)隊(duì)開(kāi)發(fā)了一款量化交易輔助插件（領(lǐng)域不限，可能是虛擬幣或者其他交易品種），該插件的功能即幫助投資者實(shí)現(xiàn)高頻自動(dòng)化的交易，從而實(shí)現(xiàn)盈利。該插件在推廣上，有兩個(gè)特點(diǎn)，第一，該插件使用是免費(fèi)使用，使用的投資者獲利后，與項(xiàng)目方將利潤(rùn)七三分成，平臺(tái)獲得三成利潤(rùn)，投資者獲得七成利潤(rùn)，如果投資者沒(méi)有賺錢(qián)，則不分成，繼續(xù)免費(fèi)使用。

第二，任何人可以推薦他人使用該產(chǎn)品，不需要自己購(gòu)買(mǎi)。第三，被推薦者投資后，推薦者可以獲得返利，返利的來(lái)源，從插件平臺(tái)獲得的三成中分享。第四，推薦的返利層級(jí)，可以延伸至五層。

運(yùn)營(yíng)一段時(shí)間后，該平臺(tái)的使用者，從組織層級(jí)上來(lái)看，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了3層，人數(shù)也超過(guò)了千人，此時(shí)，插件開(kāi)發(fā)者張三是否構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪？

關(guān)于此問(wèn)題，律所同事們各有觀點(diǎn)，但是基本一致認(rèn)為，假若發(fā)生在實(shí)際案例中，張三行為的定性可能會(huì)存在爭(zhēng)議。關(guān)鍵在于缺乏傳銷(xiāo)犯罪所必須的幾個(gè)要素，入門(mén)費(fèi)和返利來(lái)源和返利依據(jù)問(wèn)題。該三項(xiàng)要素的缺乏，導(dǎo)致本文案例中的傳銷(xiāo)模式，更類(lèi)似于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式行政違法式傳銷(xiāo)，而非犯罪型的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。

從入門(mén)費(fèi)角度而言：

要認(rèn)定犯罪型傳銷(xiāo)，入門(mén)費(fèi)就是一個(gè)必須要審查并予以證明的條件。

何為傳銷(xiāo)案件的“入門(mén)費(fèi)”？

根據(jù)最高檢公布的指導(dǎo)案例第41號(hào)葉經(jīng)生案，“……繳納保證金和消費(fèi)款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質(zhì)系入門(mén)費(fèi)。”可見(jiàn)，入門(mén)費(fèi)實(shí)質(zhì)上就是獲得發(fā)展下線和返利的資格費(fèi)用。最高檢41號(hào)指導(dǎo)案例還指出，“檢察機(jī)關(guān)辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)犯罪案件，要緊扣傳銷(xiāo)活動(dòng)騙取財(cái)物的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，收集、審查、運(yùn)用證據(jù)。特別要注意針對(duì)傳銷(xiāo)網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)特征與其他合法經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站的區(qū)別，重點(diǎn)收集涉及入門(mén)費(fèi)、設(shè)層級(jí)、拉人頭等傳銷(xiāo)基本特征的證據(jù)及企業(yè)資金投入、人員組成、資金來(lái)源去向、網(wǎng)站功能等方面的證據(jù)，揭示傳銷(xiāo)犯罪沒(méi)有創(chuàng)造價(jià)值，經(jīng)營(yíng)模式難以持續(xù)，用后加入者的財(cái)物支付給先加入者，通過(guò)發(fā)展下線牟利騙取財(cái)物的本質(zhì)特征。”

而在本文張三的案例中，他開(kāi)發(fā)的插件，是否有收取入門(mén)費(fèi)的問(wèn)題？并沒(méi)有。第一，入門(mén)費(fèi)就是獲得發(fā)展下線和返利的資格費(fèi)用，而插件的推薦者，不需要繳納任何費(fèi)用，就可以直接推薦他人使用，推薦成功后，即可以獲得返利。第二，該插件本身就是免費(fèi)。用戶(hù)使用還是正常的某些外匯/虛擬幣/期貨交易平臺(tái)交易，該插件只是一款交易輔助類(lèi)插件（或者某個(gè)智能合約），用戶(hù)投資的金額不會(huì)被插件干涉或者控制。

返利來(lái)源？

組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的另一個(gè)關(guān)鍵要素，即返利來(lái)源是來(lái)自于投資者繳納的入門(mén)費(fèi)或者被騙取的財(cái)物。而在張三的案例中，本身不存在入門(mén)費(fèi)問(wèn)題，何來(lái)返利來(lái)源來(lái)自于入門(mén)費(fèi)之說(shuō)。而且投資者本身是免費(fèi)使用該插件，也無(wú)法提供返利來(lái)源。張三案例中給予推薦的返利，來(lái)自于插件平臺(tái)和投資者之間的七三分成。插件獲得三成，是作為先期免費(fèi)提供量化交易服務(wù)后獲得的投資者獎(jiǎng)勵(lì)或者支付的費(fèi)用，屬于平臺(tái)賺取的正常利潤(rùn)，并非平臺(tái)騙取的財(cái)產(chǎn)。

因此，從返利來(lái)源來(lái)看，張三的插件也不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成。

返利依據(jù)？

傳銷(xiāo)活動(dòng)中的返利依據(jù)，也是決定其是否屬于犯罪還是違法型傳銷(xiāo)的關(guān)鍵。所謂返利依據(jù)，即推薦者憑何返利？

如果是依據(jù)推薦者發(fā)展/推薦的下線人頭數(shù)量，比如每推薦一個(gè)，給 100 元獎(jiǎng)勵(lì)，則屬于無(wú)爭(zhēng)議的傳銷(xiāo)犯罪構(gòu)成要素；

但是，張三案件中，返利的依據(jù)，是其推薦的下線人員的投資金額后的利潤(rùn)分成，下線人員虧損則不分成。

因此，在總結(jié)這些特點(diǎn)后，可以看出，并非只要有組織層級(jí)超過(guò)三層，人數(shù)超過(guò)30 人，有返利模式，就一定構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，如果無(wú)法確定其他關(guān)鍵的要素，比如入門(mén)費(fèi)，返利來(lái)源和返利依據(jù)問(wèn)題，則可能構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷(xiāo)。

最后，坐著提醒，本文僅僅是一次法律研討的理論總結(jié)，不能作為商業(yè)行為參考，也不能輕視傳銷(xiāo)（不管是行政違法還是刑事犯罪）的社會(huì)危害，國(guó)內(nèi)司法發(fā)展水平不一，請(qǐng)勿以身試法。

注：根據(jù)刑法及相關(guān)文件規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的定義為：組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品或提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，而且并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，實(shí)施引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為。

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