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曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語

1.用禮品卡換匯，就等于非法經營罪嗎？

2.哪些禮品卡換匯行為屬于犯罪？

3.用禮品卡套利就一定構成犯罪嗎？

正文：

最近在外匯類非法經營罪案件領域，最值得關注的一個新聞就是上海市區經偵發布的《全國首例利用國際通用禮品卡非法從事資金匯兌案告破！》，該案的意義重大，不僅僅是因為是全國第1起公布案例，還因為上海經偵對這類案件的法律定性做到了相對的精準明確，避免了不分對錯的一刀切和模糊不清的胡亂解讀。

簡而言之，外界可以在案件中明確的了解哪些行為屬于外匯類非法經營罪。

1.禮品卡只是外表，不是重點，定罪的核心是為客戶提供換匯服務

該案中，警方對于犯罪行為的描述是：高某等人指使境外人員使用外幣采購一定金額的國際通用禮品卡，而后再通過自營網店在境內低價銷售，扣除手續費后，將所得的人民幣轉入客戶的境內賬戶，從而完成外幣—禮品卡—人民幣的非法資金匯兌。高某等人通過上述方法，非法匯兌資金20余億元，從中非法獲利1500余萬元。

在警方的該項描述中，很多人會誤以為只要跟禮品卡充值卡業務有關的換匯行為都會被定性為非法經營罪，這是一種錯誤的理解。該案件描述的重點實際上還是在于“客戶”兩個字（將所得的人民幣轉入客戶的境內賬戶），為什么是將所得的人民幣轉入所謂的客戶？是因為高某用于購買禮品卡充值卡的外匯也是客戶委托他進行結匯的。

因此該案中被指控構成非法經營罪的具體流程是，

高某為客戶提供換匯服務：高某接受客戶的美金（或者其他外匯）-高某用客戶的外匯購買相關的禮品卡或充值卡-高某將相關的禮品卡在境內低價出售獲得人民幣-高某將人民幣打給相關的客戶。（高某在過程中間收取客戶的傭金或者直接截留部分資金作為自己的利潤）

另外，警方發現，嫌疑人高某的網店內售賣的這些國際通用禮品卡均以外幣計價，以人民幣出售，但售價卻遠低于其它同類網店。為什么售價遠低于其他同類網店？因為高某的核心目的是快速將這一些禮品卡變現為人民幣，實現他為客戶換匯，盡快轉賬的目的，而通過充值卡本身的價格差賺錢，并不是其核心目的，其利潤的主要來源是提供換匯服務，收取相關的手續費，或者賺取匯率差價。充值卡出售本身能賺錢則賺錢，不能賺錢也要快速的售賣。

因此看得出來，高某本質上是在提供一種換匯結匯服務。這種服務也可以提供反方向的人民幣對外匯的換匯，比如收取客戶的人民幣，境內購買相關的禮品卡，在境外出售獲得相關的外匯，再打給客戶的外幣賬戶。兩種行為本質沒有區別，只是屬于話會和結匯的關系，都屬于一種非法為他人提供買賣外匯的服務行為，是一種以盈利（營利）為目的的非法經營行為。

為什么曾律師始終要強調，這種行為的關鍵點在于是為客戶提供的換匯服務？因為要和不構成犯罪的個人套利投資行為進行區分。

2.區分這種以盈利為目的的業務行為和以賺錢為目的的個人套利行為

如何區分區分這兩種行為？

最簡單的高某如果不是用客戶的資金，而是自己本身持有的外匯，不想通過正常的銀行結匯方式轉入國內。而是突發奇想去購買了大批量的國際通用禮品卡，然后在境內出售，這種行為則不能將其定性為為他人提供服務，而屬于一種個人的套利行為。或者反過來，某人張三在國內購買了大批的游戲充值卡或通用禮品卡。在網絡上銷售大量的外國客戶購買了這種虛擬商品后，支付了相關的外匯。

期間由于相關的充值卡或虛擬商品價格本身有上漲，賬上還拖地了，額外還賺了不少錢。或者期間，相關匯匯率，比如說美金價格上漲，張三在匯率上又賺到了錢。

但這種行為依然并不是換匯類非法經營罪。

一個行為賺了兩道錢，但依然還是屬于一種個人套利或者是個人的銷售行為，不能夠認定為為他人服務，張三也并沒有為他人提供換匯的業務活動，本質上和境內的貿易出口商，境內采購，境外銷售沒有區別，僅僅只是他的個人投資套利行為，而不是通過提供買賣外匯服務，低買高賣外匯獲利的行為。

很多人區分不了個人套利行為和提供外匯買賣服務的區別？認為只要賺到的錢就是罪過，就是犯罪，這種論斷并不符合刑事法律構成要件的犯罪認定原則。

更有甚者此前還有觀點認為，普通公民，個人自用換匯后，通過其他投資獲利，賺到了錢就屬于非法經營罪中的以營利為目的，也有滑天下之大稽之感。比如李四通過地下錢莊換得美金，在境外投資房產或股權，獲利100萬美金，這種行為屬于典型的普通公民違法換匯自用，屬于典型的行政違法，違反了《外匯管理條例》第45條。

但有錯誤的觀點認為這100萬美金就是其非法買賣外匯的盈利結果，因此就構成非法經營罪。這種錯誤的觀點。已經不是法律邏輯上的錯誤，而是中文或者是語文邏輯上的錯誤，或者稱之為一種欲加之罪，何患無詞的莫須有觀點。是冤假錯案發生的原因之一。

看到這一些觀點，總是讓人抑郁，又亢奮。

抑郁是因為怎么會有，法律人會說出這一種害人/駭人觀點？亢奮的原因，是總能激起我的好斗精神去駁斥這些觀點。

3.同樣你也可以把這一種國際通用禮品卡，替換為某種虛擬幣或者流通性認可度較高的某種商品。

實際上，案件中間使用國際通用禮品卡，是當前提供非法換匯的地下錢莊常用的手段之一。其他的國際認可度高，容易變現，通過互聯網交易的商品都可以成為地下錢莊，用于換匯平衡資金的手段。比如說主流虛擬貨幣，游戲充值卡，蘋果商店的充值卡，甚至是蘋果手機的實體都可以作為換匯的工具。有了這一些變現較容易的商品中介，地下錢莊就不需要儲備大量的美金和人民幣來平衡自己的資金池，而是作為一個虛擬貨幣充值卡的交易者偽裝身份，如果沒有這些中介類商品，地下錢莊就需要儲備大量的人民幣和外匯，來應對相關的換匯需求。曾律師此前的文章中對此問題就有過論述，可以查閱。