民法中的法律解釋，有廣義和狹義之分。廣義的法律解釋，包括立法解釋、司法解釋和裁判解釋；狹義的法律解釋專指后者，即法官在裁判案件中對法律所作的解釋。談到法律解釋，法理學的教科書往往只談到法律解釋的必要性，即為何需要對法律作出解釋。概言之，理由有二：一是語言文字和多義性；二是社會生活的復雜性和多變性。而對于法律解釋的可能性，往往避而不談。

實則，法律解釋的可能性這個問題，關乎法官在裁判中對法律作出解釋乃至“創設”法律的正當性依據，同法律解釋的必要性一樣重要。倘若只談必要性而不談可能性，無疑會使法律解釋這門學問淪為空中樓閣，使我們畏手畏腳，不敢為正確地作出裁判而大膽地對法律作出合理解釋。這或許正是梁老師即迫不及待地要談一談法律解釋的必要性這一問題的原因所在。

來源 | 法律出版社

作者 | 梁慧星，中國社會科學院法學研究所研究員 博士生導師

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法律解釋的可能性，首先是私法的本性

“民法是私法,正是私法的本質決定了可以進行解釋,因為它是當事人之間的民事關系。并且私法關系通常只涉及當事人之間的利益，例如合同、侵權行為,通常與國家的整體利益,如國防、外交軍事等沒有直接的聯系，一般和社會公共利益、國家主權、社會治安秩序沒有直接的聯系。既然是這樣，只涉及當事人的利益。這種情況下本應由立法機關制定的規則,因立法者來不及制定,就由審理案件的法官先制定一個規則,先將案件裁判了,將糾紛解決了再說，這樣做一般沒有什么害處。不僅沒有什么害處，而且有利于及時解決紛爭,維護社會經濟生活的正常秩序。

它不像公法關系,例如憲法,涉及國家的重大利益,如國體政體、國防外交,這些問題必須由立法機關一一規定,哪能允許他人插手……民法是私人之間的關系,私人之間的利害關系,主要是財產利益,張三、李四打官司在法庭上針鋒相對,有點兩國交兵的意味,但最終法官作出裁判張三賠償李四或者李四賠償張三,也就解決了。說穿了還不就是金錢,與當事人的生命、自由無關,不至于把誰關進監獄,更不至于把哪一個給殺了。不就是支付一筆金錢嗎?判決執行了,賠償金支付了,最后如果查明判決是錯的,經再審撤銷原判,還可以執行回轉,還可以重新糾正過來,因為只是財產問題。因此私法的本性決定,私法涉及的是當事人之間的關系,主要是財產問題,因此對這樣的案件,允許法官有較大的自由裁量權,允許法官有較大的主觀能動性，允許他去解決一些法律沒有規定的案件,這有什么壞處呢?沒有壞處,只會有好處。”

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法律解釋的可能性，還在于法官本身

“法官不是機器,法官有他的能動性。首先，法官生活在社會當中有高度的法律素養，有對法律正義的追求,忠于法律,與當事人一般沒有什么利害關系,即使讓他創設規則,也不至于有什么害處。因此,由他創設一個規則來裁判這個案件,完全做得到,法官有這個能力。其次，裁判本身的性質決定,法官對于所受理的案件非裁判不可。對于同類案件,別的法官將會怎么判，我管不了,對于這個案件我就這樣判,我認為應該這樣判,如果上訴審維持原判,我這個判決就發生了法律效力,當事人必須執行。這就決定了法官能夠發揮他的能動性,通過對法律的彈性解釋,甚至創設法律所沒有的規則,解決現實生活中各種各樣的復雜案件和新型案件。

由此發生另外一個問題,有些時候對于法律沒有規定的案件，法官通過法律解釋創設了新的規則,這就是法律解釋的創造性。法律解釋具有創造性,這在現代的民法解釋學當中，得到普遍的承認。既然有進行解釋的必要性與可能性，法官在通過法律解釋裁判案件的過程中，就有可能創造一些規則,變更一些規則。我們看到，20世紀以來,法國的法院、德國的法院,針對極端復雜的社會生活中各種各樣的新型案件,創設了多少新的法律規則，例如締約過失責任、附隨義務、情事變更原則等等。我們國家的情形也是如此。民法通則上只規定了顯失公平，1992 年最高人民法院針對湖北省的一個購銷合同案件,創設了情事變更規則。還有侵害死者的名譽,最高人民法院發了一個解釋意見,死者的名譽遭受損害,他的近親屬有訴權。這些規則不是現行法上規定的,不是立法機關制定的,而是通過法律解釋創設的。所以法律解釋具有創造性,并非學者的臆想,而是實實在在的事實。”

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補充：關于法律解釋的創造性

“所謂法律解釋的創造性,法官通過解釋創設規則，這就是前面說的法官造法。按照傳統的法律理論，特別是大陸法系的法律理論,是不允許法官造法的，其理論根據是三權分立的學說。盡管我們的憲法學或法理學直到現在，一直堅持說我國的政體不是三權分立，一直堅持說我國不搞三權分立，但三權分立學說在我國顯然存在并發揮著作用。許多人批評法院創設規則，反對所謂法官造法，就是以三權分立學說為根據的。按照三權分立的學說，只有立法機關才能創設規則,法院不能創設規則,法院的任務只是執行立法機關所創設的規則。如果法院創設了規則,這就叫“越權”就叫法官造法。按照三權分立的學說,這當然是不允許的。但是，現在放眼世界，且不說英美法系,大陸法系的德國、法國、日本等國,還有我國臺灣地區,在現行法之外創設了好多新的規則。我們中國不也在《民法通則》等現行法之外創設了好多新的規則嗎？這些規則是誰創設的？是法官在日常的裁判活動中所創設的。這不就是法官造法嗎?有些學者批評法院說:你們這是在創設規則,是法官造法。我要告訴同志們,當你遇到這種批評時,可以理直氣壯回答他:你說這是法官造法,不錯,這就是法官造法。那些公開標榜三權分立的國家,都沒有大驚小怪,為什么我們這樣不承認三權分立的國家,反倒大驚小怪呢!緊接著，你要告訴他，所謂法官造法是不得已的。前面已經講了，現實生活中發生了法律沒有規定的案件,不解決不行,不得已才創設規則。

我還要告訴同志們,這不是真正意義上的法官造法。所謂造法，就是立法。立法是什么呢?是創設規則。立法機關創設規則，如制定合同法叫立法。立法機關創設規則時,它是針對什么呢？是針對社會上的一般關系，制定適用于某一類社會關系的規則，這才叫立法。法官在裁判案件的過程中,通過法律解釋創設了某個規則,這是不是嚴格的立法呢?不是。它只是一個判決。……雖說在這個判決中創設了一個原先所沒有的規則,但它畢竟不同于立法:立法針對的是社會的一般關系,創設的規則具有普遍的法律效力,任何地方、任何當事人之間的同一類關系,都必須遵循;任何地方、任何法院、任何法官裁判同一類的案件,都必須遵循,它具有普遍的效力,在性質上屬于法律法規。法官通過解釋得出的是不是一個具有普遍的法律效力的規則?不是,它只是一個判決。它的效力僅及于雙方當事人,僅對原、被告雙方有效。至于同一類的案件在其他地方、其他法院、其他法官將會怎么判,我管不著。因此,法官通過解釋所創設的規則實際上只是一個判決，它的效力僅及于雙方當事人。

對于現實生活中的新情況、新發生的案件,立法者來不及去制定規則,或者立法機關拿不準應該如何規定,于是有意讓法官去創設一個規則先嘗試一下。現在起草法律當中，常遇到這種情況。我參加起草合同法和立法機關、法院的同志在一起討論修改法律草案時，對于拿不準的，看不準的，或者無法作出具體規定的，或者無法統一意見的,總是說我們暫時不規定吧!暫時不規定是什么意思?不就是讓法院去解決,讓法院去嘗試嗎?如果嘗試成功，最后再來研究，將那個判例規則上升為法律條文。既然是嘗試，當然有不成功的可能，他那個判例規則被證明是不成功的，將它廢棄了，再進行嘗試。因此,當別人批評說搞“法官造法”時,我們首先回答說,這“法官造法”是不得已的。接著,我們要進一步說明,這并不是真正的法官造法,只不過是進行“造法的嘗試”罷了,這是它的本質。”